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Ein Subunternehmer (auch Unterauftragnehmer) ist ein Unternehmen, welches vom Auftragnehmer beauftragt wird, Leistungen des Hauptvertrages auszuführen, ohne selbst Vertragspartner des Auftraggebers zu werden.
Im deutschen Recht ist die Unterauftragsvergabe für Liefer- und Dienstleistungen umfassend in § 36 VgV normiert. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 71 RL 2014/24/EU und regelt
Somit hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, darüber Transparenz zu erlangen, wie sein Vertragspartner die ausgeschriebene Leistung erbringen wird.
Die VgV unterscheidet bei der Inanspruchnahme der Leistungen Dritter zwischen (qualifizierten) Dritten, derer der Bieter sich im Wege der Eignungsleihe zum Nachweis der vom Auftraggeber gesetzten Eignungsmaßstäbe bedient, und (einfachen) Dritten, die für die Erfüllung der Eignungsanforderungen nicht erforderlich sind.
In der VOB/A findet sich keine vergleichbare Regelung zur Vergabe von Unteraufträgen. Die VSVgV enthält Regelungen zur Unterauftragsvergabe in § 9 VSVgV und §§ 38 ff. VSVgV.
Die Unterauftragsvergabe dient u. a. dem vergaberechtlichen Grundsatz der Mittelstandsfreundlichkeit. Für kleine und mittlere Unternehmen bietet die Unterauftragsvergabe in vielen Fällen die einzige Möglichkeit, an der öffentlichen Beschaffung teilzunehmen und in den Vergabeprozess eingebunden zu werden. Daher sahen bereits die Erwgr. 32 RL/2004/18/EG und 43 RL/2004/17/EG fast wortgleich vor: Um die Beteiligung von kleinen und mittleren Unternehmen an öffentlichen Aufträgen zu fördern, ist es angebracht, Bestimmungen über Unteraufträge vorzusehen.
Wichtig zu wissen: der Bieter haftet für Leistungsstörungen, Mängel und Schäden gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber unabhängig davon, ob Unterauftragnehmer eingesetzt werden! Grund für die Haftung ist, dass der Unterauftragnehmer nur vom Hauptauftragnehmer beauftragt ist und in keinem Auftragsverhältnis zum Auftraggeber steht.
Bloße Lieferanten des Unternehmers, die den Unternehmer z. B. als Zulieferer mit Stoffen oder Arbeitsgeräten für die Werkherstellung versorgen, sind keine Subunternehmer im vorbezeichneten Sinne.
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