Deutschlandweit für Sie tätig

Ver­knüp­fung von Ver­ga­be­ver­fah­ren und Nach­trags­we­sen – Warn­schuss für schweig­sam-inak­ti­ve Bie­ter!*

Anmer­kung zu OLG Cel­le, Urteil vom 20.11.2019, 14 U 191/13

Sach­ver­halt

Die Klä­ge­rin bewarb sich um den Zuschlag für Stra­ßen­bau­ar­bei­ten. Dabei war Boden bzw. Fels aus dem Abtrag­be­reich zu lösen und zu ent­sor­gen. Die Klä­ge­rin macht nun Mehr­kos­ten aus einem Nach­trag gel­tend, weil bei der Aus­füh­rung der Arbei­ten eine ande­re Boden­qua­li­tät vor­ge­fun­den wor­den sei als in den Ver­ga­be­un­ter­la­gen ange­ge­ben. Der Aus­gangs­punkt war wie so oft eine wider­sprüch­li­che Leis­tungs­be­schrei­bung. In der Bau­be­schrei­bung hieß es zur Boden­be­schaf­fen­heit und zu den geo­lo­gi­schen Ver­hält­nis­sen, die vor­han­de­nen Böden könn­ten kei­ner bestimm­ten Ein­bau­klas­se gemäß LAGA M 20 (Merk­blatt 20 der Län­der­ar­beits­ge­mein­schaft Abfall) zuge­ord­net wer­den. Der beklag­te öffent­li­che Auf­trag­ge­ber nahm dem­entspre­chend im regeln­den Teil des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses kei­ne Ein­ord­nung vor. Auch hielt er fest: „nicht über­wa­chungs­be­dürf­ti­ger Boden“. Das eben­falls bei­gefüg­te Gut­ach­ten schlug dem­ge­gen­über vor, „den Boden ana­log der Ein­bau­klas­se Z 1.1 der Emp­feh­lun­gen der LAGA“ zu behan­deln. Es gebe zudem auf­fäl­lig hohe Schwer­me­tall­ge­hal­te im Eluat. Auf Hin­weis der spä­te­ren Auf­trag­neh­me­rin bzw. Klä­ge­rin (damals noch rei­ne Teil­neh­me­rin an der Ver­ga­be), dass das Gut­ach­ten und das Leis­tungs­ver­zeich­nis nicht zuein­an­der pass­ten, änder­te der Auf­trag­ge­ber das Leis­tungs­ver­zeich­nis ab. Und zwar ord­ne­te er die zu lösen­den und zu ver­wer­ten­den Böden im regeln­den Teil des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses, das er noch rasch vor Sub­mis­si­on abän­der­te, in LAGA Z.1.1. ein. Auch hieß es nun: „Beson­ders über­wa­chungs­be­dürf­ti­gen Boden“. Fer­ner sei­en die Böden zu „ent­sor­gen“. Nach Auf­trags­er­halt wand­te sich die Klä­ge­rin direkt an ein Gut­ach­ter­bü­ro und ließ ihrer­seits die Böden unter­su­chen. Das neue Gut­ach­ten kam zu dem Ergeb­nis, dass zwei Boden­misch­pro­ben einer Ein­bau­klas­se >Z 2 und eine Boden­misch­pro­be der Ein­bau­klas­se Z.1.2 der Emp­feh­lun­gen der LAGA zuzu­ord­nen sei­en. Damit begann der Streit. Die spä­te­re Klä­ge­rin mel­de­te Mehr­kos­ten an, was der Auf­trag­ge­ber zurück­wies. Wor­auf­hin die Klä­ge­rin Behin­de­rung anzeig­te, was der spä­ter beklag­te Auf­trag­ge­ber eben­falls zurück­wies. Ein paar Mona­te spä­ter ver­wei­ger­te der Gru­ben­be­trei­ber die Ent­ge­gen­nah­me der ange­lie­fer­ten aus­ge­kof­fer­ten Böden. Die Böden unter­fie­len der Ein­bau­klas­se LAGA Z.1.2.; dies habe ein – wei­te­res, dies­mal wohl vom Gru­ben­be­trei­ber ein­ge­hol­tes – Gut­ach­ten erge­ben. Dar­auf­hin mel­de­te die Klä­ge­rin erneut Beden­ken, Behin­de­rung und Mehr­kos­ten gegen­über dem beklag­ten Auf­trag­ge­ber an. Man einig­te sich dann wohl auf die Ein­ho­lung eines gemein­sa­men Gut­ach­tens. Die­ses kam zu dem Ergeb­nis, dass die Ver­wer­tung in der Sand­gru­be des Gru­ben­be­trei­bers erfol­gen kön­ne. Eigent­lich schön für den beklag­ten Auf­trag­ge­ber. Aber natür­lich stieß dies auf wenig Gegen­lie­be der Klä­ge­rin, die – mit neu­em Gut­ach­ten – den Ein­bau in die Gru­be wei­ter­hin ablehn­te. Tat­säch­lich kam es zum Ein­bau in die Gru­be im Umfang von 89%. Der Ein­bau soll teil­wei­se vor Ort anders behan­delt wor­den sein, was Mehr­kos­ten ver­ur­sacht haben soll. Ein beträcht­li­cher Teil wur­de andern­orts ein­ge­baut; dies ver­gü­te­te der Auf­trag­ge­ber geson­dert.

Recht­li­che Wür­di­gung

Das Gericht hat die Ansprü­che auf Mehr­kos­ten­er­stat­tung bzw. Scha­dens­er­satz zurück­ge­wie­sen. Zwar habe die Klä­ge­rin inso­weit Recht, als die Ein­ord­nung in Ein­bau­klas­se LAGA Z.1.1 falsch gewe­sen sei. Aller­dings sei die betref­fen­de Posi­ti­on im Leis­tungs­ver­zeich­nis erkenn­bar feh­ler­haft gewe­sen. Die Klä­ge­rin habe hier gegen ihre Prüf- und Hin­weis­pflicht ver­sto­ßen. Sie kön­ne kein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en für sich in Anspruch neh­men. Die erkenn­ba­re Feh­ler­haf­tig­keit des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses lei­tet das Gericht aus meh­re­ren Umstän­den ab. Zunächst hebt es die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze her­vor. Bei der Aus­le­gung der Bau­be­schrei­bung sei­en der Wort­laut, die beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­fal­les, die Ver­kehrs­sit­te und die Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben her­an­zu­zie­hen. Die Aus­le­gung habe gemäß §§ 133, 157 BGB stets nach dem objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont der poten­ti­el­len Bie­ter zu erfol­gen. Zwar wer­de im Leis­tungs­ver­zeich­nis aus­drück­lich eine – nach Ansicht des gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen: fal­sche – Ein­stu­fung gemäß LAGA Z.1.1. vor­ge­nom­men. Dar­auf allein kom­me es jedoch nicht an: Der übri­ge Posi­ti­ons­text und die sons­ti­gen Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen müss­ten genau­so berück­sich­tigt wer­den wie die His­to­rie, wie es also zu die­ser Ein­stu­fung im regeln­den Teil des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses gekom­men sei. So ent­hal­te der geän­der­te Posi­ti­ons­text Hin­wei­se (z.B. „beson­ders über­wa­chungs­be­dürf­tig“), die zwar recht­lich nicht zwei­fels­frei ein­zu­ord­nen, jedoch als War­nung zu inter­pre­tie­ren sei­en. Fer­ner deu­te das Wort „ent­sor­gen“ in der geän­der­ten Fas­sung des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses nach dem all­ge­mei­nen Sprach­ver­ständ­nis dar­auf hin, dass es um ver­wert­ba­re Böden im Sin­ne von LAGA Z.1.2. gehe – und gera­de nicht um Fäl­le von LAGA Z.1.1. Außer­dem, so das OLG wei­ter, beruh­te die kurz vor Sub­mis­si­on erfolg­te Ände­rung des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses doch gera­de auf einer Nach­fra­ge der Klä­ge­rin. Die­se habe die Ände­run­gen im Wort­laut letzt­lich selbst her­bei­ge­führt und müs­se sie dem­entspre­chend auch erkannt haben. Fer­ner las­se sich die Ein­stu­fung gemäß LAGA Z.1.1. nicht in Ein­klang brin­gen mit dem Gut­ach­ten, das dem Leis­tungs­ver­zeich­nis bei­gefügt gewe­sen sei und das selbst begrün­de, war­um eine sol­che Zuord­nung nicht mög­lich sei. Im Ergeb­nis, so das OLG Cel­le, bleibt unklar, wie die betref­fen­de Posi­ti­on zu ver­ste­hen sei. Sicher sei nur, dass „LAGA Z.1.1.“ nicht stim­men kön­ne. Der Auf­trag­ge­ber, könn­te man for­mu­lie­ren, hat gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ver­sto­ßen und eine nicht ein­deu­tig und erschöp­fend beschrie­be­ne Leis­tung ver­ge­ben. Der nahe­lie­gen­de Schluss ist, dass dies zu sei­nen Las­ten, also zu Las­ten des Auf­trag­ge­bers, geht. Weit gefehlt! Das OLG weist der Klä­ge­rin eine letzt­lich ent­schei­den­de Mit­ver­ant­wor­tung zu: „Aller­dings durf­te die Klä­ge­rin nicht ohne Klä­rung mit einem Boden gemäß LAGA Z 1.1 kal­ku­lie­ren, da sich bereits aus dem – von der Klä­ge­rin auch zur Kennt­nis genom­me­nen – Gut­ach­ten der I. Inge­nieur­ge­sell­schaft mbH vom 09.04.2009 und den genann­ten Hin­wei­sen in der Bau­be­schrei­bung und im Leis­tungs­ver­zeich­nis ande­res ergibt, wie aus­ge­führt.“ Kur­zer­hand fol­gert das OLG Cel­le, dass Mehr­ver­gü­tungs­an­sprü­che aus­schei­den sol­len. Denn die vor­ge­fun­de­nen und die aus­ge­schrie­be­nen geo­lo­gi­schen Ver­hält­nis­se wichen gar nicht von­ein­an­der ab. Auch habe die Klä­ge­rin sich nicht dar­auf ver­las­sen dür­fen, dass die Böden LAGA Z.1.1. ent­sprä­chen. Letzt­lich aus dem­sel­ben Grund schei­ter­ten Ansprü­che wegen „Ver­schul­den bei Ver­trags­schluss wegen feh­ler­haf­ter Aus­schrei­bung“, wie es das OLG Cel­le bezeich­net. Die Klä­ge­rin habe eine „Prüf- und Hin­weis­pflicht“ und kön­ne „kein schutz­wür­di­ges ent­täusch­tes Ver­trau­en für sich in Anspruch neh­men“. Das OLG begrün­det nun recht­lich, war­um dies aus sei­ner Sicht so zu sein hat. Zwar bestehe grund­sätz­lich kei­ne Pflicht des Bie­ters im Aus­schrei­bungs- und Ange­bots­sta­di­um, auf im Leis­tungs­ver­zeich­nis ent­hal­te­ne Feh­ler hin­zu­wei­sen. Jedoch fol­ge aus dem Grund­satz des Gebots zu kor­rek­tem Ver­hal­ten bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen dann eine Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht des Auf­trag­neh­mers, wenn die Ver­din­gungs­un­ter­la­gen offen­sicht­lich falsch sei­en. So dür­fe der Auf­trag­neh­mer ein erkenn­bar lücken- oder feh­ler­haf­tes Leis­tungs­ver­zeich­nis nicht ein­fach hin­neh­men. Er müs­se sich dar­aus erge­ben­de Zwei­fels­fra­gen vor Abga­be sei­nes Ange­bots klä­ren und sich ins­be­son­de­re aus­rei­chen­de Erkennt­nis­se über die vor­ge­se­he­ne Bau­wei­se (Art und Umfang) ver­schaf­fen. Unter­las­se der Auf­trag­neh­mer in einem sol­chen Fall den gebo­te­nen Hin­weis, sei er nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben gehin­dert, Zusatz­for­de­run­gen zu stel­len. Die Klä­ge­rin sei sich ihrer Prüf- und Hin­weis­pflicht auch bewusst gewe­sen, da sie ja nach­ge­fragt habe. Gera­de weil die Klä­ge­rin nach­ge­fragt habe, sei sie zu einer beson­ders gründ­li­chen Prü­fung ver­pflich­tet gewe­sen. Dass die Klä­ge­rin Zwei­fel an der Ein­stu­fung gehabt habe, zei­ge fer­ner auch, dass sie direkt nach der Zuschlags­er­tei­lung ein Boden­gut­ach­ten in Auf­trag gege­ben habe. Zugleich kön­ne der Beklag­ten kein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten nach­ge­sagt wer­den. Sie habe abhel­fen wol­len, eine bewusst feh­ler­haf­te Aus­schrei­bung kön­ne ihr somit nicht vor­ge­hal­ten wer­den.

Fazit

Fragt man sich, was dem Bie­ter zum Ver­häng­nis wur­de, so ist es noch ein wenig zu früh. Ob und wie sich der BGH posi­tio­nie­ren wird, ist noch nicht raus. Ein paar inter­es­san­te Fest­stel­lun­gen las­sen sich jedoch tref­fen: Das OLG Cel­le erkennt eine Hin­weis- und Prü­fungs­pflicht des Bie­ters und spä­te­ren Auf­trag­neh­mers, und zwar bereits im Ver­ga­be­ver­fah­ren vor Ange­bots­ab­ga­be. Ver­stößt er hier­ge­gen, will ihm das OLG „Zusatz­for­de­run­gen“ abschnei­den. D.h., Nach­trä­ge. Eine Pflicht, Hin­wei­se zu ertei­len, erkennt das OLG Cel­le bei erkenn­ba­ren Feh­lern. Erkenn­bar­keit bejaht das OLG Cel­le bei offen­sicht­li­cher Feh­ler­haf­tig­keit oder offen­sicht­li­cher Lücken im Leis­tungs­ver­zeich­nis. Ob das OLG für die Offen­sicht­lich­keit bzw. Erkenn­bar­keit einen sub­jek­ti­ven oder einen objek­ti­ven Maß­stab anlegt, ist nicht ganz klar. Einer­seits argu­men­tiert es sehr ein­zel­fall­be­zo­gen. Der Bie­ter habe doch schon im Ver­ga­be­ver­fah­ren nach­ge­fragt, auch habe er unmit­tel­bar nach Zuschlag ein Gut­ach­ten beauf­tragt. Dies bele­ge sei­ne „Zwei­fel“. Ande­rer­seits klin­gen auch nor­ma­ti­ve Erwä­gun­gen an. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Ent­schei­dung des OLG Cel­le aus Bie­ter­sicht ambi­va­lent. Sie kann als Appell zu maxi­ma­ler Zurück­hal­tung gedeu­tet wer­den; wobei die­se Sicht­wei­se mit erheb­li­chen Risi­ken ver­bun­den ist, wenn die Recht­spre­chung auf einen gemisch­ten, objek­tiv-sub­jek­ti­ven Maß­stab ver­fällt und/oder bereits das früh­zei­ti­ge Legen von Nach­trags­an­ge­bo­ten, an dem auch der im Ver­ga­be­ver­fah­ren schwei­gen­de Bie­ter kaum vor­bei­kom­men wird, als aus­rei­chen­des Indiz ange­se­hen wird. Die Ent­schei­dung könn­te daher auch als Anreiz zu betrach­ten sein, sich im Ver­ga­be­ver­fah­ren zu Wort zu mel­den. Eines ist die Ent­schei­dung sicher­lich nicht: ein Aus­rei­ßer oder ein Ein­zel­fall. Es han­delt sich um die drit­te Ent­schei­dung des OLG Cel­le, mit wel­cher dem dem Bie­ter und spä­te­ren Auf­trag­neh­mer mehr Ver­ant­wor­tung im Ver­ga­be­ver­fah­ren zuge­wie­sen wer­den soll (vgl. OLG Cel­le, Urteil vom 02.10.2019, 14 U 171 / 18; OLG Cel­le, Urteil vom 31. Janu­ar 2017, 14 U 200/15). Hier deu­tet sich mög­li­cher­wei­se ein Para­dig­men­wech­sel an. *Die­ser Rechts­tipp ersetzt kei­nen anwalt­li­chen Rat im Ein­zel­fall. Er ist natur­ge­mäß unvoll­stän­dig, auch ist er nicht auf Ihren Fall bezo­gen und stellt zudem eine Moment­auf­nah­me dar, da sich gesetz­li­che Grund­la­gen und Recht­spre­chung im Lauf der Zeit ändern. Er kann und will nicht alle denk­ba­ren Kon­stel­la­tio­nen abde­cken, dient Unter­hal­tungs- und Erst­ori­en­tie­rungs­zwe­cken und soll Sie zur früh­zei­ti­gen Abklä­rung von Rechts­fra­gen moti­vie­ren, nicht aber davon abhal­ten.
Hin­weis: Die­ser Rechts­tipp ersetzt kei­nen anwalt­li­chen Rat im Ein­zel­fall. Er ist natur­ge­mäß unvoll­stän­dig, auch ist er nicht auf Ihren Fall bezo­gen und stellt zudem eine Moment­auf­nah­me dar, da sich gesetz­li­che Grund­la­gen und Recht­spre­chung im Lauf der Zeit ändern. Er kann und will nicht alle denk­ba­ren Kon­stel­la­tio­nen abde­cken, dient Unter­hal­tungs- und Erst­ori­en­tie­rungs­zwe­cken und soll Sie zur früh­zei­ti­gen Abklä­rung von Rechts­fra­gen moti­vie­ren, nicht aber davon abhal­ten. aban­te Rechts­an­wäl­te war nicht am Ver­fah­ren betei­ligt und hat kei­ne Par­tei im Streit­ver­fah­ren ver­tre­ten.

Weitere Beiträge

Suche

Spezialkanzlei für Vergaberecht

Europaweite Expertise im Vergaberecht - Ihr kompetenter Partner in allen Phasen des Vergabeprozesses.

WordPress Cookie Plugin von Real Cookie Banner