Das Oberlandesgericht Dresden entschied am 28. August 2025 mit seinem Urteil (Az.: Verg 1/ 25), dass die freiwillige ex-ante-Transparenzbekanntmachung im Oberschwellenbereich keinen Schutz gegen die Nichtigkeitsfeststellung von De-facto-Vergaben bietet, wenn der Auftraggeber die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung nicht sorgfältig geprüft hat. Dies beinhaltet bei einer technischen Alleinstellung insbesondere eine europaweite Markterkundung.
Unser Video zur Urteilsbesprechung:
Sachverhalt: Die gescheiterte Direktvergabe trotz Zertifizierung
Die Entscheidung beleuchtet die rigorosen Grenzen der Direktvergabe (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb) nach § 14 Abs. 4 VgV, selbst wenn der Auftraggeber eine technische Alleinstellung annimmt.
Die Ausgangslage: Ein Krankenhaus der Maximalversorgung benötigte eine Software zur Zeiterfassung und Personaleinsatzplanung (PEP), die zwingend in das bestehende Krankenhausinformationssystem (KIS) integrierbar sein musste. Obwohl ein funktionierender Datenaustausch über eine Schnittstelle wesentlich war, entschied sich der Auftraggeber für eine Direktvergabe an den Anbieter A. Begründet wurde dies mit der Annahme, der Anbieter verfüge als einziger europaweit über eine zertifizierte Schnittstelle des KIS-Betreibers.
Der Irrtum beim Rechtsschutz: Der Auftraggeber veröffentlichte vor Vertragsschluss eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung und schloss den Vertrag nach Ablauf der zehntägigen Stillhaltefrist. Erst fünfeinhalb Monate später rügte ein Wettbewerber die Auftragsvergabe und beantragte die Nichtigkeitsfeststellung des Vertrages.
Kernpunkt der Entscheidung: Scheinsicherheit des Ex-ante-Schutzes
Das OLG Dresden hat die sofortige Beschwerde des bereits erstinstanzlich unterlegenen Auftraggebers zurückgewiesen und die Unwirksamkeit des Vertrages festgestellt. Es sei nicht rechtmäßig gewesen, von einer technischen Alleinstellung auszugehen.
Das Problem des „mächtigen Instruments“: Der öffentliche Auftraggeber konnte sich nicht durch die vor Vertragsschluss veröffentlichte freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung absichern. Die Anforderungen an dieses scheinbar mächtige Instrument werden seitens der Vergabenachprüfungsinstanzen seit langer Zeit streng ausgelegt.
Der anzuwendende Maßstab: Das OLG Dresden legt hier einen „subjektiv-objektiven“ Sorgfaltsmaßstab an. Dieser entspricht einem abgestuften Prüfprogramm:
Objektive Stufe (Sachverhaltsermittlung): Zunächst muss feststehen, dass der Auftraggeber den Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat. Hier bekennt das OLG Dresden Farbe: Bei behaupteten technischen Alleinstellungsmerkmalen hält es eine europaweite Markterkundung für notwendig.
Subjektive Stufe (Vertretbarkeit): Schließlich müssen die seitens des Auftraggebers aus diesem Sachverhalt gezogenen Schlussfolgerungen subjektiv zumindest vertretbar sein.
Da das Krankenhaus keine europaweite Markterkundung durchführte und sich nur auf eine unzureichende Marktsondierung stützte, scheiterte es bereits an der objektiven Stufe. Die Voraussetzungen für die Direktvergabe lagen nicht vor.
Tipps für öffentliche Auftraggeber: Sorgfalt in der Vorbereitung
Das Urteil ist eine klare Ansage: Die Annahme einer technischen Alleinstellung bedarf einer belastbaren Prüfung.
Bei Alleinstellung: Umfangreiche Markterkundung: Berufen Sie sich auf eine technische Alleinstellung, müssen Sie zwingend eine europaweite Markterkundung dokumentieren. Eine unvollständige Marktsondierung (z.B. nur auf Teile der Leistung oder Geografie bezogen) entzieht der Entscheidung die objektive Basis.
Kein Schutz ohne Fundament: Der Schutz der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung greift nur im schmalen Bereich der vertretbaren Schlussfolgerungen (subjektive Stufe) aus einem vollständig ermittelten Sachverhalt (objektive Stufe).
Tipps für Bieter und Bewerber: Ihre Rechte auf fairen Wettbewerb wahren
D bekräftigt die effektiven Rechtsschutzmöglichkeiten für Bieter bei unzulässigen De-facto-Vergaben.
Fokus auf die Markterkundung: Prüfen Sie bei Direktvergaben, ob der Auftraggeber die europaweite Markterkundung für die behauptete technische Alleinstellung nachweisen kann. Der Beschluss liefert hierfür den objektiven Maßstab.
Rügeobliegenheit entfällt: Im Fall einer De-facto-Vergabe, also dem Vertragsschluss ohne vorherige europaweite Bekanntmachung, entfällt die Rügeobliegenheit vor dem Antrag auf Nichtigkeitsfeststellung.
Lange Frist zur Prüfung: Ist keine nachträgliche Vergabebekanntmachung erfolgt, haben Sie bis zu sechs Monate nach Vertragsschluss Zeit, die Feststellung der Vertragsunwirksamkeit zu beantragen.
