Symboldbild für das Rechtsgebiet des Vergaberechts

Fünf Vor­ur­tei­le über Rügen und war­um man Ver­ga­ben auch mal ver­nünf­tig bean­stan­den soll­te

Vie­le Bie­ter in Ver­ga­be­ver­fah­ren haben Angst davor, eine Rüge zu erhe­ben. Nur weni­ge Bie­ter haben zwar kei­ne Angst, spe­ku­lie­ren aber auf Ver­ga­be­feh­ler und ver­zich­ten des­halb auf eine Rüge.

Angst (bes­ser viel­leicht: Furcht) kann ein guter Rat­ge­ber sein. Hier führt sie aber in die Irre. Und spe­ku­lie­ren soll­te man nur am Kar­ten­tisch. Bei­de Bie­ter-Grup­pen haben also aus mei­ner Sicht eher Unrecht.

Ich gehe auf 5 ver­brei­te­te Vor­ur­tei­le über Rügen im Ver­ga­be­ver­fah­ren ein.

Die häu­figs­ten fünf Vor­ur­tei­le zur Rüge im Ver­ga­be­ver­fah­ren im Über­blick

  1. „Da mache ich mich unbe­liebt“
  2. „Der Auf­trag­ge­ber macht doch sowie­so, was er will“
  3. „Das ist ja gar kei­ne Rechts­fra­ge, das ist ein kauf­män­ni­sches Pro­blem“
  4. „Schwei­gen ist Gold“
  5. „Sol­len die mich doch aus­schlie­ßen, den Scha­dens­er­satz hole ich mir spä­ter“

Vor­ur­teil Nr. 1: „Da mache ich mich unbe­liebt“

Vie­le Bie­ter wol­len rechts­wid­ri­ge Rege­lun­gen nicht bean­stan­den, weil sie Angst haben, sich unbe­liebt zu machen. Ver­trag kommt von ver­tra­gen, ist da eine belieb­te Wen­dung. Dazu kann ich nur sagen: Die öffent­li­che Hand ist an Gesetz und Recht gebun­den. Nicht an Sym­pa­thie etc. Und das wis­sen auch die Mit­ar­bei­ter der öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber. Sie las­sen sich nicht von spon­ta­nen Abnei­gun­gen etc. lei­ten, son­dern gehen sach­li­chen Ein­wän­den nach. Sel­ten: grum­melnd. Meis­tens: dank­bar. Den Satz „Der macht mir Ärger, der kriegt den Auf­trag nicht“ habe ich offen gestan­den noch nie gehört.

Vor­ur­teil Nr. 2: „Der Auf­trag­ge­ber macht doch sowie­so, was er will“

Klar, der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber hat beträcht­li­che Spiel­räu­me. Und das zurecht. Er soll selbst ent­schei­den, was er braucht und haben möch­te. Aber das Ver­ga­be­recht macht – teil­wei­se – recht weit­ge­hen­de Vor­ga­ben. Die­se betref­fen kei­nes­wegs bloß das Ver­ga­be­ver­fah­ren. Sie regeln auch zuläs­si­ge Ver­trags­in­hal­te. Bei­spiel: Kein Auf­trag­ge­ber darf ein­fach so ein bestimm­tes Pro­dukt beschaf­fen, weil es ihm beson­ders gefällt. An die­se recht­li­chen Vor­ga­ben ist der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber also gehal­ten. Über die­se recht­li­chen Vor­ga­ben setzt sich auch kein ver­nünf­ti­ger Auf­trag­ge­ber hin­weg. Und wenn aus­nahms­wei­se doch, hilft die Ver­ga­be­kam­mer.

Vor­ur­teil Nr. 3: „Das ist ja gar kei­ne Rechts­fra­ge, das ist ein kauf­män­ni­sches Pro­blem“

Manch­mal ent­geg­nen Bie­ter, sie stör­ten sich an die­sem oder jenem. Und zwar so gewal­tig, dass sie noch nicht ein­mal ein Ange­bot kal­ku­lie­ren könn­ten. Spä­tes­tens hier horcht jeder Ver­ga­be­ju­rist auf. Ange­bo­te müs­sen kal­ku­lier­bar sein. Nicht für jeden, aber – im Regel­fall – auch nicht bloß für einen. Das ist kei­ne rein kauf­män­ni­sche Fra­ge, son­dern auch eine Rechts­fra­ge. Anders for­mu­liert: Ab einem bestimm­ten Punkt wer­den kauf­män­ni­sche zu recht­li­chen The­men.

Vor­ur­teil Nr. 4: „Schwei­gen ist Gold“

Manch­mal set­zen Bie­ter auch auf Feh­ler in den Ver­ga­be­un­ter­la­gen. Sie spe­ku­lie­ren auf die Lücke im Leis­tungs­ver­zeich­nis, auf das unvoll­stän­di­ge Leis­tungs­ver­zeich­nis oder auf das feh­ler­haf­te Leis­tungs­ver­zeich­nis. Nach­tra­gen ist bes­ser als bean­stan­den, so lau­tet die Denk­wei­se. Und das kann auch mal klap­pen. Aber Vor­sicht: Es gibt Gerichts­ent­schei­dun­gen, die für die Beur­tei­lung der Nach­trags­be­rech­ti­gung das Ver­hal­ten im Ver­ga­be­ver­fah­ren in den Blick neh­men. Und: Ver­trag kommt von ver­tra­gen. Auch län­ger­fris­tig und über das ein­zel­ne Ver­trags­ver­hält­nis hin­aus.

Vor­ur­teil Nr. 5: „Sol­len die mich doch aus­schlie­ßen, den Scha­dens­er­satz hole ich mir spä­ter“

Der Bun­des­ge­richts­hof hat eine Ent­wick­lung der Recht­spre­chung im Jahr 2019 vor­läu­fig abge­schlos­sen, die schon lan­ge abseh­bar gewe­sen ist. Danach kann ein Bie­ter auch dann Scha­dens­er­satz ver­lan­gen, wenn er kei­ne Rüge erho­ben und kein Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet hat. Aber Vor­sicht: Der Sach­ver­halt beim Bun­des­ge­richts­hof war spe­zi­ell. Und: das posi­ti­ve Inter­es­se gibt es nur in bestimm­ten Sach­ver­hal­ten, die meis­tens gar nicht gege­ben sind.

Unse­re Emp­feh­lung im Ver­ga­be­pro­zess

Haben Sie kei­ne Angst, son­dern rügen Sie unzu­läs­si­ge Vor­ga­ben. Sie wer­den über­rascht sein, wie oft dies zum Erfolg führt. Die ande­re Sei­te ist weit­aus sach­li­cher, als Sie viel­leicht den­ken. Wir bera­ten Sie ger­ne vor­ab. Wen­den Sie dafür ger­ne per E‑Mail an info@abante.de oder rufen Sie uns direkt unter der Ruf­num­mer +49 341 238 203 – 00 an. Wir bera­ten Sie zu allen Belan­gen im Ver­ga­be­recht.

Hin­weis: Die­ser Rechts­tipp ersetzt kei­nen anwalt­li­chen Rat im Ein­zel­fall. Er ist natur­ge­mäß unvoll­stän­dig, auch ist er nicht auf Ihren Fall bezo­gen und stellt zudem eine Moment­auf­nah­me dar, da sich gesetz­li­che Grund­la­gen und Recht­spre­chung im Lauf der Zeit ändern. Er kann und will nicht alle denk­ba­ren Kon­stel­la­tio­nen abde­cken, dient Unter­hal­tungs- und Erst­ori­en­tie­rungs­zwe­cken und soll Sie zur früh­zei­ti­gen Abklä­rung von Rechts­fra­gen moti­vie­ren, nicht aber davon abhal­ten.

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