I. Einleitung
Für private und öffentliche Auftraggeber von Bauleistungen, aber auch von IT-Dienstleistungen, sonstigen Dienstleistungen (z.B. Schülerbeförderung, Gebäudereinigung, Wach- und Sicherheitsdienstleistungen) und Lieferleistungen aller Art fragt sich: Was tun, wenn die Insolvenz des Auftragnehmers droht? Muss man den Vertrag „laufen lassen“ und abwarten, wie sich der (vorläufige) Insolvenzverwalter verhält, und sich anschließend auch daran halten? Oder kann man vorpreschen, den Vertrag mit sofortiger Wirkung beenden und, wenn eine Ausschreibungspflicht besteht, neu vergeben?
Die Vertragsordnungen, die durch Bezugnahme im Regelfall in die Verträge einbezogen sind, geben nur dem ersten Anschein nach eine einigermaßen klare Antwort. Kurz gefasst, kann der Auftraggeber den Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kündigen, wenn das Insolvenzverfahren (§§ 14 und 15 InsO) oder ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Entsprechend lautet § 8 VOL/B, der regelmäßig bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen in den Vertrag einbezogen ist. Danach kann der Auftraggeber vom Vertrag zurücktreten oder den Vertrag mit sofortiger Wirkung kündigen, wenn über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzliches Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt oder dieser Antrag mangels Masse abgelehnt worden ist. Die Rechtsprechung weicht jedoch teilweise ab von diesen Regelungen. Sie ist auch keineswegs als abschließend zu bezeichnen, sondern für unterschiedliche Vertragsarten gesondert auszuwerten.
II. Problem
Die vorgenannten Regelungen kennen noch weitere Fälle der außerordentlichen Kündigung, doch die auf die Insolvenz bzw. drohende Insolvenz bezogene Lösungsmöglichkeit vom Vertrag ist die umstrittenste. Problematisch ist, ob diese Kündigungsregelungen gegen § 119 InsO verstoßen. Hiernach sind Vereinbarungen, welche im Voraus die Anwendung der §§ 103–118 InsO ausschließen oder auch nur beschränken, unwirksam. Vor allem § 103 InsO bereitet Kopfschmerzen. Dort ist das sogenannte Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters geregelt. Der Insolvenzverwalter soll die Insolvenzmasse anreichern können und deshalb die Wahl haben, ob er den Vertrag beendet oder erfüllt. Die Frage ist: Wird dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters, das zum Schutz aller Gläubiger besteht, nicht unterlaufen? Schließlich erlauben es die o.g. Kündigungsrechte den einzelnen Auftraggeber, sich vom Vertrag mit dem insolventen oder demnächst insolventen Auftragnehmer zu lösen.
Das Problem ist wirtschaftlich bedeutend. Denn wird die außerordentliche Kündigung zu Unrecht erklärt und von der Rechtsprechung also nicht anerkannt, muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer bzw. dessen Insolvenzverwalter möglicherweise nicht nur die erbrachten Leistungen vergüten. Vielmehr muss er dann auch die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen bezahlen, abzüglich ersparter Aufwendungen. Denn der Auftragnehmer hat bei unwirksamer außerordentlicher Kündigung des Auftraggebers weiterhin das Recht, seine Leistungen zu den vereinbarten Bedingungen zu erbringen – zumindest wenn sich der Insolvenzverwalter für die Erfüllung des Vertrags entscheidet. Für private und öffentliche Auftraggeber ist also die unberechtigte außerordentliche Kündigung auf Basis einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel eine echte Haftungsfalle. Sie sollte gut überlegt sein.
III. Rechtsprechung
Unterschiedliche Senate des Bundesgerichtshofs haben sich mit dem Problem befasst. Für Auftraggeber, die die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung erwägen, ebenso wie Insolvenzverwalter, die sich dagegen wehren möchten, ist die Kenntnis dieser Rechtsprechung bedeutsam.
1. BGH, Urteil vom 15.11.2012 – IX ZR 169/11 (Energielieferungsvertrag)
a) Sachverhalt
Den Anfang macht der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs. Er hatte einen Vertrag über die Lieferung elektrischer Energie zu beurteilen. Dieser Vertrag enthielt folgende Klausel: „Der Vertrag endet auch ohne Kündigung automatisch, wenn der Kunde einen Insolvenzantrag stellt oder aufgrund eines Gläubigerantrages das vorläufige Insolvenzverfahren eingeleitet oder eröffnet wird.“
Der vorläufige Insolvenzverwalter des Schuldners vertrat nun die Ansicht, dass diese Regelung unwirksam sei und der Vertrag nicht infolge der Insolvenzbeantragung geendet habe. Dies war finanziell bedeutsam, denn nach dem neuen Vertrag, der dem Insolvenzverwalter für den offenbar benötigten Strom angeboten worden war, musste er einiges mehr bezahlen. Der alte Vertrag war finanziell schlicht attraktiver, daher hatte der vorläufige Insolvenzverwalter ein wirtschaftliches Interesse daran, auf dessen Fortbestand zu pochen.
b) Rechtliche Würdigung
Der 9. Senat sah es so wie der vorläufige Insolvenzverwalter des Auftragnehmers. Bei der o.g. Klausel handle es sich um eine insolvenzabhängige Lösungsklausel. Eine solche liege immer vor, wenn einer der Parteien für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrages oder der Insolvenzeröffnung das Recht eingeräumt werde, sich vom Vertrag zu lösen, oder wenn der Vertrag wie im vom BGH entschiedenen Fall unter der auflösenden Bedingung des Eintritts dieser insolvenzbezogenen Umstände stehe.
Der 9. Senat setzt sich sodann mit dem Meinungsstreit in Rechtsprechung und Literatur auseinander. Im Ergebnis gelangt er zur Annahme, dass die Klausel unwirksam sei, wenn „das Schuldverhältnis auf eine fortlaufende Lieferung von Waren oder – wie hier – Energie gerichtet“. Die Kernerwägung des Gerichts lautet, dass es der Zweck des Erfüllungswahlrechts sei, die Masse zu schützen und im Interesse einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu mehren. Dieser Zweck könne vereitelt werden, wenn sich der Vertragspartner des Schuldners allein wegen der Insolvenz von einem für die Masse günstigen Vertrag lösen könne.
2. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15 (Bauvertrag)
Im Ergebnis möglicherweise abweichend beurteilt dies der 7. Senat des Bundesgerichtshofs, der Bausenat, und zwar naturgemäß für einen Bauvertrag und nicht für einen Stromliefervertrag.
a) Sachverhalt
Ein Generalunternehmer beantragte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein eigenes Vermögen. Der Bauherr erklärte daraufhin die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung und beauftragte im Anschluss Drittunternehmen damit, das Vorhaben fertigzustellen. Wegen der Mehrkosten nahm der Bauherr sodann den Bürgen aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch.
b) Rechtliche Würdigung
Während das Berufungsgericht noch auf Linie des 9. Senats entschied und die außerordentliche Kündigung als unwirksam ansah, beurteilte der 7. Senat des Bundesgerichtshofs dies anders. § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verletze nicht §§ 103, 119 InsO. Zwar knüpfe die insolvenzabhängige Lösungsklausel Rechtsfolgen an die Kündigung, die bei einer jederzeit möglichen freien Kündigung nicht eintreten. Es seien nur die bereits ausgeführten Leistungen zu vergüten, sodass der Auftragnehmer für die nicht erbrachten Leistungen gerade nicht die vereinbarte Vergütung abzüglich desjenigen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspare oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerbe oder zu erwerben böswillig unterlasse, verlangen könne.
Dies sei aber im Ergebnis unbeachtlich. So setzt sich der Bundesgerichtshof intensiv mit den beiden Ansichten auseinander und erkennt schließlich darauf, dass die insolvenzabhängige Lösungsklausel wirksam sei. Das Werkvertragsrecht kenne immerhin ein freies, jederzeitiges Kündigungsrecht des Auftraggebers. Auch entspreche das insolvenzabhängige Lösungsrecht der besonderen Interessenlage am Bau.
Der Senat nimmt eine umfassende Interessenabwägung vor. Anders als bei anderen Gläubigern („insbesondere Warenlieferanten“, womit der o.g. Fall aus 2012 gemeint ist) habe der Auftraggeber eines Bauvertrags „regelmäßig ein schwerwiegendes, die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer Fortführung des Bauvertrags erheblich überwiegendes Interesse daran, sich im Falle des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers frühzeitig vom Vertrag lösen zu können und den ihm durch die anderweitige Vergabe der Restarbeiten etwa entstehenden Schaden geltend zu machen, ohne gemäß § 649 Satz 2 BGB gegenüber dem Insolvenzverwalter zur Zahlung einer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verpflichtet zu sein.“
Unter den vielen Erwägungen, die der BGH nun vorbringt, sticht hervor, dass es dem Auftraggeber nun mal auch auf die persönlichen Fähigkeiten des Bauunternehmens ankomme, dass er darin besonderes Vertrauen investiert habe, und dass die insolvenzbedingten Verzögerungen am Bau nicht hingenommen werden könnten. Dies führe dazu, dass der Bauvertrag in dieser Hinsicht nicht vergleichbar sei mit „Verträge[n] über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie“. Der Geldleistungsgläubiger (der Lieferant, Händler etc.) hat dieses Vertrauen gerade nicht investiert.
3. BGH, Urteil vom 14.09.2017 – IX ZR 261/15 (Werklieferungsvertrag)
a) Sachverhalt
Der 9. Senat kam wenig später wieder zum Zuge. Diesmal hatte er einen Werklieferungsvertrag zu beurteilen. Der klagende Insolvenzverwalter verwaltete das Vermögen eines Lieferanten von Metallgussteilen. Kaum bestellt, machte der vorläufige Insolvenzverwalter weitere Lieferungen von einem Preisaufschlag abhängig. Der bisherige Abnehmer sagte dies zunächst zu, erklärte dann jedoch, unter diesen Bedingungen nicht weiter beliefert werden zu wollen. Woraufhin der klagende Insolvenzverwalter den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen für die bestellten, aber nicht abgenommenen Metallgussteile gerichtlich geltend machte.
b) Rechtliche Würdigung
Das war erfolgreich. Der Bundesgerichtshof entschied, der Abnehmer habe den zustande gekommenen Werklieferungsvertrag frei gekündigt und müsse daher den vereinbarten Lohn auch für die nicht abgenommenen Metallgussteile bezahlen, freilich unter Abzug ersparter Aufwendungen. Die außerordentliche Kündigung des Abnehmers sei hingegen unwirksam gewesen.
Der Senat grenzt seinen Fall wiederum von den bereits entschiedenen Fällen ab. Anders als im o.g. Bauvertrags-Fall werde die Kündigung nicht auf den Eigeninsolvenzantrag des Schuldners gestützt. Auch greife das Argument nicht ein, Verzögerungen könnten nicht hingenommen werden und der Auftragnehmer nehme besonderes Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit in Anspruch. Denn der Auftraggeber hatte – in Kenntnis des bereits gestellten Insolvenzantrags – neue Verträge mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter geschlossen. Auch das später eröffnete Insolvenzverfahren könne deshalb nicht mehr als Grund herangezogen werden. Der Gläubiger sei nur noch dazu berechtigt gewesen, den Insolvenzverwalter zur Ausübung seines Wahlrechts aufzufordern. Entscheide sich der Insolvenzverwalter dann jedoch für eine Erfüllung der Verträge, so sei der Vertrag wie vereinbart durchzuführen. Die gleichwohl erfolgte Kündigung des Auftraggebers sei als freie Kündigung zu interpretieren mit den o.g. unangenehmen wirtschaftlichen Folgen für den Auftraggeber.
4. BGH, Urteil vom 27.10.2022 – IX ZR 213/23 (Schülerbeförderung)
a) Sachverhalt
Den vorläufigen Abschluss der Rechtsprechungsentwicklung bildet erneut eine Entscheidung des 9. Senats. Der Schuldner war ein Busunternehmer und hatte insgesamt fünf Verträge über die Beförderung von Schülern geschlossen. In diese Verträge war die VOL/B – wie regelmäßig – in Gänze einbezogen. Nachdem er Eigeninsolvenzantrag gestellt hatte und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden war, kündigte der Schulträger die Verträge unter Hinweis auf die insolvenzabhängige Lösungsklausel in den VOL/B. Dies nahm der vorläufige Insolvenzverwalter nicht hin und klagte die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen ein.
b) Rechtliche Würdigung
Nachdem noch das Berufungsgericht der Ansicht gewesen war, dass außerhalb des Bauvertragsrechts eine insolvenzabhängige Kündigungsmöglichkeit nicht anerkannt werden könne, zeigte der 9. Senat des Bundesgerichtshofs Parallelen zum Bauvertrag auf – und hielt die Kündigung des Schulträgers für möglicherweise wirksam, was die Vorinstanz nun noch mal aufzuklären habe.
Hierzu nahm der Senat eine umfassende Herleitung und Abwägung vor. Diese gipfelte in der Feststellung, dass eine Berufung auf eine insolvenzabhängige Lösungsklausel „bei objektiver Betrachtung der wechselseitigen Interessen der Parteien aus der Sicht ex ante bei Vertragsschluss“ dann unzulässig sei, wenn „keine berechtigten Gründe für eine sofortige Auflösungsmöglichkeit allein aufgrund des Insolvenzfalls in Betracht kommen“. Insoweit komme es auch darauf an, ob die Insolvenz des Vertragspartners zu einer Risikoerhöhung für den anderen Vertragspartner führe. Dies sei etwa dann der Fall, wenn Umstände gegeben seien, nach denen die Zuverlässigkeit des Schuldners erhebliche Bedeutung für die weitere Leistungserbringung habe. So sei es nicht nur beim Bauvertrag. Dies gelte vielmehr auch dann, wenn der Gläubiger damit rechnen müsse, dass die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen nicht ausreichend gesichert erscheine, oder wenn der Gläubiger ein nicht mehr gesichert erscheinendes Interesse an zusätzlichen Leistungen des Schuldners – z.B. Wartungsleistungen – habe. Besonders zu betrachten seien auch Verträge, die als Teil einer Sanierung des Schuldners zu begreifen seien. Dann könne die insolvenzabhängige Lösungsklausel als Abmilderung des Risikos des Scheiterns anzusehen sein. Aber auch unabhängig von einer Sanierung müsse danach differenziert werden, ob gesetzlich eine Kündigung aus wichtigem Grund zulässig sei und ob der Vertrag die wichtigen Gründe so ausgestalte, dass sie im Ergebnis einer „typisierten Interessenbewertung“ anzuerkennen seien. Schließlich müsse eine Ausübungskontrolle erfolgen. Dabei sei zu fragen, ob der Kündigungsberechtigte berechtigte Belange wahrnehme oder die Insolvenz dazu nutze, um höhere Preise durchzusetzen, oder sich von einem Vertrag zu lösen, dessen Durchführung durch die Insolvenz gar nicht erschwert werde.
Im konkreten Fall erläuterte der Bundesgerichtshof, dass das Werkvertragsrecht auf Personenbeförderungsverträge anwendbar sei, sodass dem Schulträger zumindest grundsätzlich das Recht zugestanden habe, den Vertrag gemäß § 648a BGB zu kündigen. Durch die insolvenzabhängige Lösungsklausel in den VOL/B sei möglicherweise der wichtige Grund i.S.d. § 648a BGB näher ausgeformt worden. So hätte das Berufungsgericht prüfen müssen, ob der Schulträger „bei einer typisierten, objektiven Betrachtung ex ante zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein berechtigtes Interesse daran hatte, mit der Vereinbarung eines Insolvenzereignisses als wichtigem Grund Vorsorge für eine allgemein bei Personenbeförderungsverträgen zur Schülerbeförderung mit einem Insolvenzfall einhergehende Risikoerhöhung zu treffen.“ Auch „wiederholte Störungen der ordnungsgemäßen Beförderung“ sowie eine etwaige Gefährdung „der ausreichenden Absicherung gegen etwaige Unfallschäden bei der Schülerbeförderung“ seien abwägungserhebliche Belange. Gewährleistungsrechte spielten hingegen keine Rolle.
IV. Fazit
Öffentliche Auftraggeber müssen die VOB/B bzw. VOL/B regelmäßig in ihre Verträge einbeziehen. Das ist auch gut so, denn diese Vertragsordnungen enthalten insolvenzabhängige Lösungsklauseln.
Wenn eine insolvenzabhängige Lösungsklausel vereinbart wurde, kommt es auf den Einzelfall an. Der (private oder öffentliche) Auftraggeber muss vor allem prüfen, ob eher eine Analogie zu Bauvertrag und Schülerbeförderungsverträgen oder eher eine Analogie zur Energielieferverträgen gerechtfertigt ist. Er wird auch sonstige, nicht insolvenzspezifische Umstände in seine Entscheidung einbeziehen, etwa ob eine wichtige Kündigung mit sofortiger Wirkung aus anderen Gründen wirksam wäre. Dazu gehören auch wirtschaftliche Erwägungen mit prognostischem Charakter, nämlich ob der demnächst insolvente Auftragnehmer trotz allem die Gewähr einer Leistungsfortführung bietet. Stets ist die vom BGH geforderte typisierte Interessenbewertung erforderlich.
Schnellschüsse des Auftraggebers verbieten sich demgegenüber. Er sollte einerseits nicht allzu lange zuwarten oder gar neue Verträge mit einem Auftragnehmer abschließen, der gerade erst Insolvenzantrag gestellt hat, zumindest wenn er sich die insolvenzabhängige Vertragslösung erhalten möchte und keine durchgreifenden wirtschaftlichen Gründe dafür geltend machen kann. Andererseits sollte er die Entscheidung nicht überstürzen, denn sie ist rechtlich voraussetzungsreich und kann wirtschaftlich weitreichende Folgen haben. Letztlich empfiehlt sich also eine gründliche anwaltliche Prüfung sowie Vertretung im Einzelfall. Sie allein gewährleistet die größtmögliche Risikominimierung für den ggf. kündigungswilligen Auftraggeber.
Dieser Rechtstipp ersetzt keinen anwaltlichen Rat im Einzelfall. Er ist naturgemäß unvollständig, auch ist er nicht auf Ihren Fall bezogen und stellt zudem eine Momentaufnahme dar, da sich gesetzliche Grundlagen und Rechtsprechung im Lauf der Zeit ändern. Er kann und will nicht alle denkbaren Konstellationen abdecken, dient Unterhaltungs- und Erstorientierungszwecken und soll Sie zur frühzeitigen Abklärung von Rechtsfragen motivieren, nicht aber davon abhalten.
Wie wir Ihnen helfen können
Sind Sie öffentlicher Auftraggeber oder Bieter bzw. Bewerber, so können wir Sie vor der Vergabekammer und dem OLG-Senat vertreten.
Für eine unverbindliche Anfrage kontaktieren Sie bitte direkt telefonisch oder per E‑Mail einen unserer Ansprechpartner oder nutzen Sie das Kontaktformular.
Senden Sie uns Ihr Anliegen
Wie Sie uns erreichen
Hauptstandort Leipzig
Lessingstraße 2
04109 Leipzig
Deutschland
Zweigstelle Rostock
Rosa-Luxemburg-Straße 25/26
18055 Rostock
Deutschland
Kontakt
Tel.: +49 341 238203 – 00
Fax: +49 341 238203 – 29
E‑Mail: info@abante.de
