Am 1. Dezember 2019 wird das neue Thüringer Vergabegesetz in Kraft treten. Viel gelobt im Vorfeld: das sog. Bestbieterprinzip in § 12a des Gesetzes. Dabei steckt der Teufel im Detail.
Unter dem Etikett des Bürokratieabbaus – und eindrucksvollen Berechnungen der „Einsparungen je Vergabevorgang“ – beschenkt der thüringische Gesetzgeber Vergabestellen, Bieter und Bewerber mit dem sog. Bestbieterprinzip. Die Regelung in § 12a ThürVgG hat die folgenden Inhalte:
- Nach Absatz 1 müssen Erklärung und Nachweise nach dem ThürVgG künftig nur noch vom Bestbieter vorgelegt werden. Diese Vorgabe richtet sich verpflichtend an die Vergabestelle. Sie darf die Abgabe dieser Erklärungen und Nachweise bereits mit dem Angebot nicht länger verlangen.
- Nach Absatz 2 muss der Auftraggeber hierauf in der Bekanntmachung oder den Unterlagen hinweisen. Er muss zugleich eine Frist festlegen, innerhalb derer der Bestbieter auf eine Aufforderung hin die betreffenden Unterlagen nachreichen muss. Diese Frist muss zwischen 3 und 5 Werktagen betragen.
- Nach Absatz 3 beginnt die Frist am Tag nach der Absendung der Aufforderung. Nicht: am Tag des Zugangs der Aufforderung! Die Frist kann „im Ausnahmefall“ verlängert werden.
- Absatz 4 sieht vor, dass – wenn keine fristgerechte Vorlage erfolgt – das Angebot zwingend auszuschließen ist. Dann muss das nächste Angebot in der Wertungsreihenfolge herangezogen werden.
- Nach Absatz 5 darf der Auftraggeber bei „nicht von dem Auftraggeber zu vertretender, objektiver Dringlichkeit“ vom Bestbieterprinzip abweichen.
Fragen über Fragen. Im Folgenden eine kleine Auswahl . Zudem ein praktischer Fall, der deutlich macht, dass es Streit geben wird. Und schließlich ein Fazit, das nur wenig gnädig mit dem thüringischen Gesetzgeber sein kann.
Bezieht sich § 12a ThürVgG auch auf Erklärungen und Nachweise nach VOB/A und/oder UVgO, die nur kraft Verweisung in § 1 Abs. 2 ThürVgG gelten, also letztlich auch „in diesem Gesetz“, also im ThürVgG, geregelt sind? Oder sind tatsächlich nur Erklärungen und Nachweise nach §§ 10, 11, 12 und 17 ThürVgG gemeint?
Wie verhält sich die Regelung zu § 41 Abs. 2 UVgO?
Muss zunächst eine Wertungsreihenfolge ermittelt werden – auch unter Einbeziehung bereits auf den ersten Blick abgeschlagener Angebote -, bevor die Aufforderung nach § 12a ThürVgG versandt werden darf?
Ist es erkannt worden – und liegt es wirklich im Interesse der Bieter -, dass sich die Vergabeverfahren aller Voraussicht nach verlängern werden, wenn sich an jede Wertung eine Frist von 3 bis 5 Tagen sowie eine möglicherweise sogar negativ ausfallende Prüfung anschließt?
Ist es tatsächlich im Interesse der Bieter, während des laufenden Wertungsvorgangs eine Frist gesetzt zu erhalten, die nach 3, 4 oder 5 Werktagen beendet ist? Bei deren ergebnislosen Verstreichen unweigerlich der Angebotsausschluss erfolgt?
Ein Fall zur Verdeutlichung einer naheliegenden Problemlage: A, B und C geben jeweils ein Angebot ab. A liegt auf Platz 1 der Wertungsreihenfolge, was rasch festgestellt werden kann, da in unserem Beispielsfall – wie so oft – der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Allerdings hat der Auftraggeber eine recht aufwändige Bemusterung vorgeschrieben. Muss die Vergabestelle diese nun nicht nur beim voraussichtlichen Bestbieter A, sondern auch bei B und C durchführen? Oberhalb der EU-Schwellenwerte gibt es zahlreiche Entscheidungen der Vergabenachprüfungsinstanzen, die zumindest in klaren Fällen kleine Abkürzungen erlauben. Die Vergabestelle muss also u.U. nicht jedes Angebot vollumfänglich werten. Der thüringische Gesetzgeber ist da strenger. Er gibt zwingend vor, die Aufforderung zur Einreichung der Erklärungen nach §§ 10, 11, 12 und 17 ThürVgG erst dann zu versenden, wenn alle Angebote vollständig gewertet wurden. D.h., wenn alle Angebote bemustert wurden. Aber ist das so gewollt? Und was, wenn A die 3‑Tages-Frist (was ist eigentlich ein „Werktag“?) nicht beachtet? Die Vergabestelle schließt ihn aus – und führt dann die Bemusterung der übrigen Angebote durch, die möglicherweise 1 bis 2 Wochen in Anspruch nimmt. Wird nicht A seinen Ausschluss rügen mit dem Argument, es sei ihm
zu früh eine Frist zur Einreichung der Erklärungen gesetzt worden, schließlich habe der Auftraggeber noch keine Wertungsreihenfolge, wie § 12a Abs. 4 ThürVgG es verlangt, erstellt.
Fragen über Fragen. Wie so oft kann der Rechtsanwender nur auf das Vollzugsdefizit im Vergaberecht und die Friedfertigkeit der Bieter hoffen. Für den thüringischen Gesetzgeber gilt jedoch: Gut gemeint ist nicht gut gemacht.
*Dieser Rechtstipp ersetzt keinen anwaltlichen Rat im Einzelfall. Er ist naturgemäß unvollständig, auch ist er nicht auf Ihren Fall bezogen und stellt zudem eine Momentaufnahme dar, da sich gesetzliche Grundlagen und Rechtsprechung im Lauf der Zeit ändern. Er kann und will nicht alle denkbaren Konstellationen abdecken, dient Unterhaltungs- und Erstorientierungszwecken und soll Sie zur frühzeitigen Abklärung von Rechtsfragen motivieren, nicht aber davon abhalten.
