Unser Rechtsanwalt Dr. Ferdinand Moors hat sich am 27.06.2025 in einem abante live mit dem Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 29.07.2024 (Az.: VK 2–61/24) befasst.
Die Entscheidung betrifft eine Direktvergabe an eine Forschungseinrichtung, an der der Bund und ein Bundesland beteiligt sind. Die VK Bund verneinte eine hier die Zulässigkeit der Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB Absatz 4 – unter anderem wegen der fehlenden Kontrolle “wie über eine eigene Dienststelle”, § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB und der nicht erfüllten Wesentlichkeitskriteriums, § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB – Institutionelle Förderungen ohne konkrete Gegenleistung reichen hierfür nicht aus.
Hier gelangen Sie zum Video der Besprechung dieser Entscheidung:
Sachverhalt
Die Antragsgegnerin beabsichtigte, einen Auftrag direkt an eine gemeinnützige Forschungsgesellschaft zu vergeben, an der sie gemeinsam mit einem Bundesland beteiligt ist. Die Vergabe sollte gestützt auf das Inhouse-Privileg gemäß § 108 GWB ohne wettbewerbliches Verfahren erfolgen.
Die Beauftragte ist eine Forschungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH mit rund 7000 Mitarbeitenden. Der fakultative Aufsichtsrat dieser Gesellschaft besteht aus 12 Mitgliedern, von denen nur sechs durch die Gesellschafter bestimmt werden. Die restlichen Mitglieder stammen aus der Mitarbeiterschaft, der Wissenschaft oder der Wirtschaft. In Abweichung zum gesetzlichen Leitbild hat der Aufsichtsrat der Beauftragten satzungsgemäß neben umfassenden Leitungs- und Kontrollfunktionen gegenüber der Geschäftsführung auch die Hoheit, Entscheidungen über „die wichtigen forschungsrelevanten und finanziellen Angelegenheiten der Gesellschaft“ zu treffen und bestimmte, wesentliche Rechtsgeschäfte von seiner Zustimmung abhängig zu machen.
Der bisherige Dienstleister rügte die geplante Direktvergabe nach der Veröffentlichung einer ex-ante Bekanntmachung gem. § 135 Abs. 3 GWB. Nachdem der Auftraggeber diese abgewiesen hatte, stellte er einen Nachprüfungsantrag. Er argumentierte, dass die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe nicht vorlägen, insbesondere wegen der fehlenden Kontrolle der Beauftragten durch die öffentliche Hand, § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB und einer unzureichenden Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums, § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB.
Kernpunkt der Entscheidung
Die Vergabekammer des Bundes folgte dem Nachprüfungsantrag und untersagte die Direktvergabe.
Sie stellte fest, dass die Voraussetzungen des § 108 Abs. 4 und 5 GWB nicht erfüllt sind. Entscheidend war dabei:
- Kontrollkriterium nicht erfüllt: Die dienststellenähnliche Kontrolle fehlt, weil der Aufsichtsrat nicht ausschließlich aus Vertretern der öffentlichen Auftraggeber besteht. Die Kammer führte hierzu aus, dass die Kontrolle nicht mehr gegeben ist, wenn externe Mitglieder im Leitungsorgan vertreten sind, die nicht durch die öffentlichen Auftraggeber bestimmt sind. Die freiwillige Einrichtung des plural besetzten Aufsichtsrats ohne gesetzliche Pflicht (wie etwa nach dem Drittelbeteiligungsgestz) führt dazu, dass die “dienststellenähnliche Kontrolle” des Auftraggebers über das Unternehmen bzw. die Tochter nicht mehr gegeben ist.
- Marktorientierung: Die Gesellschaft ist international tätig und verfolgt eigene, wissenschaftliche Zwecke die sich nicht dem Gemeinwohl decken müssen. Sie ist daher nicht lediglich Erfüllungsgehilfin ihrer Gesellschafter, sondern agiert weitgehend autonom.
- Wesentlichkeitskriterium verfehlt: Für das Inhouse-Privileg ist es zusätzlich noch erforderlich, dass die Tätigkeiten der zu beauftragenden Tochter zu mehr als 80 % der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen diese von den öffentlichen Auftraggebern “betraut” wurde, § 108 Abs. IV Nr. 2 GWB; zur Bestimmung dieses Werts wird der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre herangezogen, § 108 Abs. VII, S. 1 GWB. Die Forschungsgesellschaft erhält zwar mehrheitlich institutionelle Förderung von Bund und Land, doch diese Zuwendungen sind keine Gegenleistung für konkrete Leistungen, sie wird insofern nicht damit “betraut” . Institutionelle Förderung kann zur Erfüllung des 80%-Kriteriums daher nicht herangezogen werden. Die Kammer betonte zudem die Gefahr wettbewerbsverzerrender Effekte, etwa durch Quersubventionierung aus Fördermitteln.
Tipps für öffentliche Auftraggeber
- Prüfen Sie genau, ob die Leitungsorgane der Inhouse-Gesellschaft ausschließlich mit Vertretern der öffentlichen Hand besetzt sind.
- Verzichten Sie auf freiwillige Aufsichtsratsmodelle mit Drittbeteiligung, wenn eine Inhouse-Vergabe gewollt ist.
- Institutionelle Fördermittel sind keine geeignete Basis für das Wesentlichkeitskriterium.
- Dokumentieren Sie umfassend die Tatbestandsvoraussetzungen für die Inhouse-Vergabe.
Tipps für Bieter und Zuwendungsempfänger
- Hinterfragen Sie Vorab-Bekanntmachungen kritisch und rügen Sie unklare Inhouse-Begründungen frühzeitig.
- Nutzen Sie die Rechtsmittel zur Nachprüfung, insbesondere bei unklarer Kontrollstruktur.
- Achten Sie auf Marktverhalten der angeblich Inhouse-beauftragten Stellen – internationale Tätigkeit spricht gegen die Ausnahme.
- Dokumentieren Sie Ihre Leistungsfähigkeit und Interessen am Auftrag für die Antragsbefugnis.
