Preisposition nicht gewertet: Kein Mittel, um Wettbewerbsvorteile auszugleichen!

Die VK Bund entschied am 6. August 2026 mit Beschluss (Az.: VK 2–94/26), dass ein öffentlicher Auftraggeber eine Preisposition, die er bei Zuschlag bezahlen muss, nicht aus der Preiswertung herausnehmen darf. Das gilt auch dann, wenn er damit einen Wettbewerbsvorteil aus einer früheren, unwirksamen Direktvergabe ausgleichen will. Nutzungsentgelte, die nicht er, sondern die Karteninhaber zahlen, muss er dagegen nicht werten.

Unser Video zur Beschlussbesprechung:

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber zahlt Sozialleistungen aus. Einige Leistungsberechtigte haben kein Bankkonto. Bislang erhielten sie Schecks, die sie in Bankfilialen gegen Bargeld einlösen konnten. Die Bank kündigte dieses Verfahren zum 31. Dezember 2025. Der Auftraggeber beauftragte daraufhin im November 2025 per Direktvergabe einen Dienstleister mit einer Debitkarte als Übergangslösung. Auf Antrag einer Bieterin erklärte die VK Bund diesen Interimsvertrag für unwirksam, weil kein Ausnahmetatbestand für eine Direktvergabe vorlag. Der Auftraggeber stellte die Kartennutzung ein und wich übergangsweise auf ein Barcode-Verfahren aus.

Anschließend schrieb er europaweit einen Rahmenvertrag aus. Gegenstand waren Betrieb, Bereitstellung und Weiterentwicklung von Debitkarten für rund 4.000 Nutzer einschließlich Webanwendung, Online-Portal und App. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Entscheidend waren zwei Vorgaben. Zur Position 1.1 hieß es: „Die Preisposition 1.1 ‚Einrichtung / Bereitstellung Gesamtsystem‘ des Leistungsverzeichnisses (LV) wird nicht in die Wertung und Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes einbezogen.“ Anbieten mussten die Bieter diese Pauschale trotzdem. Angebote mit mehr als 150.000 Euro netto für die Einrichtung sollten ausgeschlossen werden. Nutzungsabhängige Entgelte, etwa für Bargeldabhebungen, fragte der Auftraggeber nicht ab. Im LV würden „nur Preise abgefragt, die vom AG direkt bezahlt werden“. Diese Entgelte sollten die Karteninhaber tragen.

Dieselbe Bieterin rügte beides ohne Erfolg und stellte einen Nachprüfungsantrag. Aus ihrer Sicht müssen alle abgefragten Preise gewertet werden. Von der Nichtwertung profitierten alle Bieter, ein Vorsprung des Interimsdienstleisters werde so nicht ausgeglichen. Die Nutzungsentgelte seien Teil der Vergütung. Anbieter könnten über hohe Gebühren ihre Preise quersubventionieren, und am Ende zahle der Staat. Der Auftraggeber hielt dagegen, er habe die Folgen des Interimsvertrags so weit wie möglich rückabgewickelt. Die Erfahrungen des Interimsdienstleisters aus der Implementierung ließen sich aber nicht rückgängig machen. Die Nichtwertung stärke daher die Chancengleichheit. Die Nutzungsentgelte hingen vom Verhalten der Karteninhaber ab, auf das er keinen Einfluss habe.

Kernpunkt der Entscheidung

Der Vergabesenat hob den Beschluss der Vergabekammer auf und wies den Nachprüfungsantrag insgesamt zurück.

Der Antrag war zulässig, hatte aber in der Sache keinen Erfolg. Im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gehört die Eignungsprüfung zum Teilnahmewettbewerb. Das gilt auch nach der SektVO. Mit der positiven Eignungsprüfung und der Zulassung entsteht ein Vertrauenstatbestand. Zugelassene Unternehmen müssen nicht damit rechnen, dass ihr Aufwand für das Angebot nutzlos wird, weil der Auftraggeber ihre Eignung später anders beurteilt. Wettbewerber müssen die Eignungsentscheidung daher hinnehmen. Ob sie §§ 45 Abs. 3, 46 Abs. 1 SektVO entspricht, wird nicht mehr geprüft.

Der Vertrauensschutz entfällt in zwei Fällen: wenn sich die Tatsachengrundlage nach dem Teilnahmewettbewerb geändert hat oder wenn wegen fehlender Unterlagen noch keine abschließende Eignungsprüfung möglich war. Ob auch manipulative Erwägungen eine Ausnahme begründen, ließ der Senat offen. Der Rechtsschutz wird dadurch nicht verkürzt. Bieter können die Eignung von Wettbewerbern bereits im Teilnahmewettbewerb rügen. Der Auftraggeber kann eigene Fehler über § 57 SektVO korrigieren. Hier kannte der Auftraggeber den Teilnahmeantrag und das Geschäftsmodell der Bieterin, und alle Eignungsunterlagen lagen vor.

Das Kreuz bei „keine Nachunternehmer“ legte der Senat nach §§ 133, 157 BGB aus. Entscheidend ist, wie ein mit den Umständen vertrauter Dritter an Stelle der Vergabestelle die Erklärung verstehen durfte. Teilnahmeantrag und Gesellschaftsvertrag zeigten, dass die Gesellschafter die Fahrten übernehmen sollten. Diese sind Nachunternehmer. Das Kreuz war also versehentlich oder aus einem Rechtsirrtum gesetzt. Einen Vorbehalt, die Leistung „selbst oder durch Gesellschafter“ zu erbringen, enthielt das Angebot nicht (anders VK Bund, Beschl. v. 20.03.2017 – VK 1–7/17). Das Angebot war daher nicht abweichend, sondern nur unvollständig. Nachunternehmererklärungen sind leistungsbezogene Unterlagen. Der Auftraggeber darf die fehlenden Angaben zu Nachunternehmern und Teilleistungen deshalb nach § 51 Abs. 2 SektVO nachfordern.

Einen Ausschluss nach §§ 142 Abs. 1, 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB lehnte der Senat ab. Dafür braucht es objektive Tatsachen, die einen Verstoß gegen § 1 GWB mit hoher Wahrscheinlichkeit belegen. Ein bloßer Verdacht reicht nicht. Das Gemeinschaftsunternehmen war zwar grundsätzlich kartellrechtlich verboten, als Mittelstandskartell aber freigestellt. Diese Prüfung durch das Bundeskartellamt durfte der Auftraggeber zugrunde legen. Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung allein genügt nicht. Die Aufklärung ergab auch keine Hinweise auf abgestimmte Angebote. Die Loslimitierung war ebenfalls eingehalten, weil beide Bieter selbstständige Unternehmen sind.

Tipps für öffentliche Auftraggeber

Listen Sie alle eigenen Zahlungspflichten im Preisblatt auf und beziehen Sie jede davon in die Wertung ein (§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB). Auch ein Wertungspreis erlaubt nur Hinzurechnungen, keine Streichungen.

Gleichen Sie Vorsprünge von Bestandsdienstleistern oder aus früheren Verfahren ausschließlich mit vergaberechtlich zulässigen Mitteln aus. Ein früherer Vergabefehler rechtfertigt keinen neuen.

Entgelte, die Dritte zahlen, müssen Sie nicht in die Preiswertung aufnehmen. Wollen Sie deren Höhe dennoch steuern, bieten sich soziale Zuschlagskriterien an (§ 127 Abs. 1 S. 4 GWB), etwa Wertungspunkte für niedrige oder entfallende Gebühren.

Prüfen Sie Ihre Wertungssystematik vor Versendung der Vergabeunterlagen besonders sorgfältig. Ein Fehler lässt sich später nicht durch eine Neuwertung beheben. Er führt zur Zurückversetzung und zu einer neuen Angebotsrunde.

Tipps für Bieter

Gleichen Sie Preisblatt und Wertungsvorgaben ab: Wird jede Position gewertet, die der Auftraggeber bezahlen muss? Falls nicht, lohnt sich ein Angriff. Das gilt auch dann, wenn die Regelung angeblich Wettbewerbern eines Interimsdienstleisters helfen soll.

Rügen Sie frühzeitig, am besten vor Ablauf der Angebotsfrist. Verstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen spätestens bis dahin gerügt werden (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB). Erkannte Verstöße müssen Sie innerhalb von zehn Kalendertagen rügen (Nr. 1).

Schätzen Sie die Erfolgsaussichten jedes Rügepunkts realistisch ein. Die Forderung, von Dritten gezahlte Entgelte in die Preiswertung aufzunehmen, scheiterte hier ebenso wie die Rüge angeblich unklarer Nutzerzahlen. Wer nur teilweise gewinnt, trägt die Kosten anteilig.

Nutzen Sie die zweite Chance: Wird das Verfahren zurückversetzt, kalkulieren alle Bieter neu. Wettbewerber können Kosten dann nicht mehr in eine nicht gewertete Position verlagern. Es zählt der tatsächliche Gesamtpreis.

Hinweis: Dieser Rechtstipp ersetzt keinen anwaltlichen Rat im Einzelfall. Er ist naturgemäß unvollständig, auch ist er nicht auf Ihren Fall bezogen und stellt zudem eine Momentaufnahme dar, da sich gesetzliche Grundlagen und Rechtsprechung im Lauf der Zeit ändern. Er kann und will nicht alle denkbaren Konstellationen abdecken, dient Unterhaltungs- und Erstorientierungszwecken und soll Sie zur frühzeitigen Abklärung von Rechtsfragen motivieren, nicht aber davon abhalten. abante Rechtsanwälte war nicht am Verfahren beteiligt und hat keine Partei im Streitverfahren vertreten.