Das OLG Düsseldorf entschied mit seinem Beschluss vom 22. Januar 2025 (Az.: Verg 25/24), dass institutionelle und projektbezogene Fördermittel bei der Berechnung der 80-Prozent-Schwelle für eine Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB nicht berücksichtigt werden können, wenn sie kein Entgelt und keine Kostenerstattung für übertragene Aufgaben darstellen. Eine Betrauung setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber der kontrollierten juristischen Person eine eigene Aufgabe durch einen erkennbaren und inhaltlich festgelegten Akt zur Ausführung überträgt.
Unser Video zur Beschlussbesprechung:
Sachverhalt
Ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtigte, eine Rahmenvereinbarung über die Übernahme und Durchführung einer Projektträgerschaft für Aufgaben der Ressortforschung ohne vorherigen Wettbewerb an den Projektträger einer gemeinnützigen Forschungsgesellschaft zu vergeben. Zur Begründung berief er sich auf die Inhouse-Ausnahme nach § 108 Abs. 4 und 5 GWB.
Die Gesellschaft stand zu 90 Prozent im Eigentum des Bundes und zu 10 Prozent im Eigentum des Landes Nordrhein-Westfalen. Sie finanzierte sich überwiegend durch institutionelle Zuwendungen und projektbezogene Fördermittel ihrer beiden öffentlichen Gesellschafter. Daneben erzielte sie Einnahmen aus Projektträgerverträgen, die zuvor in wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben worden waren. Insgesamt stammten nach ihrem Vortrag mehr als 80 Prozent ihrer Mittel vom Bund und vom Land Nordrhein-Westfalen.
Ein Unternehmen, das die betreffenden Projektträgerleistungen zuvor erbracht hatte, rügte die geplante Direktvergabe. Es machte unter anderem geltend, dass die Forschungsgesellschaft nicht mehr als 80 Prozent ihrer Tätigkeiten für Aufgaben erbringe, mit denen sie von ihren öffentlichen Gesellschaftern betraut worden sei. Die Fördermittel dürften bei der Berechnung nicht berücksichtigt werden, weil sie kein Entgelt für übertragene Aufgaben darstellten.
Die Vergabekammer des Bundes untersagte die Direktvergabe. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Forschungsgesellschaft wies das OLG Düsseldorf zurück. Nach Auffassung des Gerichts scheiterte die Inhouse-Vergabe jedenfalls am Tätigkeits- oder Wesentlichkeitskriterium des § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB.
Kernpunkt der Entscheidung
Öffentliche Aufträge können unter den Voraussetzungen des § 108 Abs. 4 GWB ohne Vergabeverfahren an eine gemeinsam kontrollierte juristische Person vergeben werden. Dafür müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein: Die beteiligten öffentlichen Auftraggeber müssen über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben, mehr als 80 Prozent ihrer Tätigkeiten müssen der Ausführung übertragener Aufgaben dienen und es darf grundsätzlich keine direkte private Kapitalbeteiligung bestehen.
Das OLG Düsseldorf ließ offen, ob bereits das Kontrollkriterium nicht erfüllt war. Bund und Land konnten nach Auffassung des Gerichts zwar gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen der Forschungsgesellschaft ausüben. Zweifel bestanden jedoch daran, ob die gesetzlichen Anforderungen an die Zusammensetzung der beschlussfassenden Organe erfüllt waren. Eine abschließende Entscheidung war nicht erforderlich, weil die Direktvergabe jedenfalls an der 80-Prozent-Schwelle scheiterte.
Für die Berechnung dieser Schwelle sind nach § 108 Abs. 7 GWB grundsätzlich der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert heranzuziehen. Berücksichtigt werden dürfen jedoch nur Werte, die auf Tätigkeiten beruhen, mit denen die juristische Person von den kontrollierenden öffentlichen Auftraggebern betraut worden ist.
Eine solche Betrauung liegt nach der Entscheidung nur vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine eigene, bislang in seinen Aufgabenbereich fallende Aufgabe auf die kontrollierte juristische Person überträgt. Die Übertragung muss durch einen erkennbaren und inhaltlich festgelegten Akt erfolgen. Ein Hoheitsakt oder ein Vertrag ist dafür nicht zwingend erforderlich. Die allgemeine Festlegung eines Tätigkeitsfeldes im Gesellschaftsvertrag genügt jedoch nicht. Der Gesellschaftszweck eröffnete der Forschungsgesellschaft lediglich die Möglichkeit, wissenschaftlich tätig zu werden, ohne ihr eine konkrete staatliche Aufgabe zur Ausführung zu übertragen.
Auch die Zuwendungsbescheide bewertete das OLG Düsseldorf nicht als Betrauungsakte. Mit einer institutionellen oder projektbezogenen Förderung unterstützt der Zuwendungsgeber eine Tätigkeit des Zuwendungsempfängers. Er überträgt ihm aber nicht ohne Weiteres eine eigene Aufgabe. Im vorliegenden Fall bestimmte die Forschungsgesellschaft selbst Inhalt und Umfang ihrer Forschung und beantragte hierfür Fördermittel. Aus den Zuwendungsbescheiden ergab sich zudem keine selbstständig durchsetzbare Verpflichtung, einen bestimmten Erfolg für den Zuwendungsgeber herbeizuführen. Bei einer Nichtdurchführung mussten lediglich bereits erhaltene Fördermittel zurückgezahlt werden.
Das Gericht unterschied damit deutlich zwischen der Förderung einer fremden Tätigkeit und der Übertragung einer eigenen Aufgabe. Die staatliche Förderung von Wissenschaft und Forschung macht die geförderte Forschung nicht selbst zu einer staatlichen Aufgabe. Konkrete Forschungsaufträge können zwar als übertragene Aufgaben berücksichtigt werden. Hierzu fehlte es im entschiedenen Fall jedoch an ausreichendem Vortrag.
Da die institutionellen und projektbezogenen Fördermittel mehr als die Hälfte der angegebenen Einnahmen ausmachten, wurde die erforderliche 80-Prozent-Schwelle ohne ihre Berücksichtigung nicht erreicht. Die geplante Direktvergabe konnte daher nicht auf die Inhouse-Ausnahme gestützt werden.
Die Entscheidung zeigt, dass die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe von den Nachprüfungsinstanzen streng geprüft werden. Eine mehrheitlich öffentliche Beteiligung und eine überwiegende Finanzierung durch öffentliche Mittel reichen nicht aus. Als Ausnahme vom Vergaberecht ist die Inhouse-Vergabe eng auszulegen. Wer Fördermittel ohne weitere Prüfung in die Berechnung der 80-Prozent-Schwelle einbezieht, setzt die geplante Direktvergabe einem erheblichen Nachprüfungsrisiko aus.
Tipps für öffentliche Auftraggeber
- Prüfen Sie sämtliche Voraussetzungen des § 108 GWB getrennt. Eine öffentliche Beteiligung oder eine gesellschaftsrechtliche Kontrolle genügt für eine Inhouse-Vergabe nicht.
- Ermitteln Sie die 80-Prozent-Schwelle anhand des durchschnittlichen Gesamtumsatzes der letzten drei Jahre oder eines anderen geeigneten tätigkeitsgestützten Werts gemäß § 108 Abs. 7 GWB.
- Berücksichtigen Sie nur Tätigkeiten, die der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen die kontrollierte juristische Person tatsächlich betraut wurde.
- Beziehen Sie institutionelle und projektbezogene Fördermittel nicht allein deshalb in die Berechnung ein, weil sie von den kontrollierenden öffentlichen Auftraggebern stammen.
- Unterscheiden Sie sorgfältig zwischen der Förderung einer fremden Tätigkeit und der Übertragung einer eigenen Aufgabe. Entscheidend ist nicht die Herkunft der Mittel, sondern die zugrunde liegende Tätigkeit.
Tipps für Bieter und Zuwendungsempfänger
- Prüfen Sie bei einer angekündigten Inhouse-Vergabe, ob sämtliche Voraussetzungen des § 108 GWB tatsächlich erfüllt sind.
- Hinterfragen Sie insbesondere, auf welcher Grundlage der Auftraggeber die 80-Prozent-Schwelle berechnet hat.
- Achten Sie darauf, ob institutionelle Zuwendungen oder projektbezogene Fördermittel als Umsatz oder tätigkeitsgestützter Wert berücksichtigt wurden.
- Prüfen Sie, ob den einbezogenen Tätigkeiten eine konkrete Übertragung eigener Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers zugrunde liegt.
- Eine allgemeine Aufgabenbeschreibung im Gesellschaftsvertrag oder die Förderung einer selbst gewählten Tätigkeit genügt grundsätzlich nicht als Betrauung.
- Legen Sie als potenzieller Bieter konkret dar, dass Sie an dem Auftrag interessiert und zur Leistungserbringung in der Lage sind. Bei einer beabsichtigten Direktvergabe ist ein eigenes Angebot regelmäßig nicht möglich.
- Rügen Sie eine aus Ihrer Sicht unzulässige Direktvergabe rechtzeitig und benennen Sie konkret, welche Voraussetzung der Inhouse-Ausnahme nicht erfüllt ist.
