Das Bayerische Oberste Landesgericht entschied mit seinem Beschluss vom 18. Juni 2026 (Az.: Verg 5/26), dass die aufschiebende Wirkung einer sofortigen Beschwerde nicht verlängert werden muss, wenn der Antragsteller selbst bei einem Erfolg in der Hauptsache keine realistische Chance mehr hat, die Konzession rechtzeitig zu erhalten.
Unser Video zur Beschlussbesprechung:
Sachverhalt
Die Stadt München veranstaltet das Oktoberfest und lässt dort 14 gastronomische Großbetriebe zu. Die Auswahl der Betreiber erfolgt anhand eines vom Stadtrat beschlossenen Bewertungssystems. Ein förmliches Vergabeverfahren nach dem vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen war für die Standplatzvergabe nicht vorgesehen.
Eine Münchner Gastronomin hatte sich Ende 2025 um zwei Standplätze für das Oktoberfest 2026 beworben. Nachdem sie für keinen dieser Standplätze vorgesehen worden war, rügte sie das Vorgehen der Stadt. Nach ihrer Auffassung handelte es sich bei den Zulassungsverträgen um Dienstleistungskonzessionen im Sinne des § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Wegen der zu erwartenden Umsätze hätten die Standplätze daher nach den Vorschriften des GWB und der Konzessionsvergabeverordnung europaweit ausgeschrieben werden müssen.
Die Stadt München wies die Rüge zurück. Sie vertrat die Auffassung, dass keine ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzession vorliege. Die Gastronomin stellte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Südbayern. Diese verwarf den Antrag mit Beschluss vom 21. Mai 2026 als unzulässig, weil sie die Zulassung der gastronomischen Großbetriebe nicht als Vergabe einer Dienstleistungskonzession einstufte.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer legte die Gastronomin sofortige Beschwerde beim Bayerischen Obersten Landesgericht ein. Zusätzlich beantragte sie, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde zu verlängern. Damit wollte sie verhindern, dass die Stadt die Zulassungsverträge vor der Entscheidung über die Beschwerde abschließt.
Währenddessen rückte der Beginn des Oktoberfestes näher. Der Aufbau der großen Festhallen sollte bereits Ende Juni 2026 beginnen. Das Oktoberfest selbst beginnt am 19. September 2026. Damit stellte sich die Frage, ob überhaupt noch genügend Zeit für ein europaweites Vergabeverfahren und den anschließenden Aufbau einer Festhalle verblieb.
Kernpunkt der Entscheidung
Keine realistische Zuschlagschance trotz möglichem Vergabeverstoß
Das Bayerische Oberste Landesgericht lehnte eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab. Ob die Standplatzvergabe tatsächlich als Dienstleistungskonzession europaweit hätte ausgeschrieben werden müssen, ließ das Gericht ausdrücklich offen. Es unterstellte für seine Entscheidung sogar zugunsten der Antragstellerin, dass ihre sofortige Beschwerde erfolgreich sein könnte.
Entscheidend war jedoch, dass die Antragstellerin ihr eigentliches Rechtsschutzziel für das Oktoberfest 2026 nicht mehr erreichen konnte. Nach der für den Beschluss maßgeblichen Fassung des § 173 Abs. 2 GWB waren bei der Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung insbesondere die Erfolgsaussichten der Beschwerde, das Interesse an einem zügigen Abschluss des Verfahrens und die tatsächlichen Aussichten der Antragstellerin auf den Erhalt der Konzession zu berücksichtigen.
Nach Auffassung des Gerichts war es zeitlich ausgeschlossen, vor Beginn des Oktoberfestes noch ein vollständiges europaweites Konzessionsvergabeverfahren durchzuführen. Erforderlich gewesen wären unter anderem eine europaweite Bekanntmachung, eine Angebotsfrist von mindestens 30 Tagen, die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Einhaltung der Wartefrist nach § 134 GWB. Erst anschließend hätte der ausgewählte Betreiber mit dem Aufbau der Festhalle beginnen können.
Die Antragstellerin hatte damit selbst bei einem Erfolg ihrer Beschwerde keine realistische Möglichkeit mehr, einen der Standplätze für das Oktoberfest 2026 zu erhalten. Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung hätte lediglich dazu geführt, dass die beiden Flächen vorerst nicht vergeben und möglicherweise nicht bewirtschaftet worden wären.
Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren dient nach der Entscheidung nicht einer allgemeinen Kontrolle der Rechtmäßigkeit. Es soll dem Antragsteller vielmehr ermöglichen, den Auftrag oder die Konzession selbst zu erhalten. Kann dieses Ziel objektiv nicht mehr erreicht werden, kann das Interesse der Allgemeinheit an einer rechtzeitigen Vergabe überwiegen.
Keine Dringlichkeitsausnahme bei Konzessionsvergaben
Eine kurzfristige Vergabe mit verkürzten Fristen kam ebenfalls nicht in Betracht. Das Gericht stellte klar, dass die in der Konzessionsvergabeverordnung geregelten Ausnahmen von der Pflicht zur Konzessionsbekanntmachung abschließend sind. Die für öffentliche Aufträge vorgesehene Dringlichkeitsausnahme des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV kann nicht auf Konzessionsvergaben übertragen werden.
Ob die Zulassungsverträge für die gastronomischen Großbetriebe tatsächlich Dienstleistungskonzessionen sind, ist mit dem Beschluss noch nicht entschieden. Gegenstand war ausschließlich die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Der Beschluss erging zudem auf Grundlage der seinerzeit geltenden Fassung des § 173 GWB. Wie im LinkedIn Live erläutert, hat sich die Rechtslage zum 1. Juli 2026 geändert.
Tipps für öffentliche Auftraggeber
- Rechtliche Einordnung frühzeitig vornehmen: Bereits zu Beginn der Planung sollte geprüft werden, ob eine Auswahlentscheidung als öffentlicher Auftrag oder als Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB einzustufen sein könnte.
- Ausreichende Verfahrenszeit einplanen: Der Zeitplan sollte die Bekanntmachung, die gesetzlichen Teilnahme- und Angebotsfristen, die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Wartefrist nach § 134 GWB berücksichtigen.
- Umsetzungsfristen einbeziehen: Bei Veranstaltungen und anderen termingebundenen Leistungen müssen auch Aufbauzeiten, Genehmigungen, Sicherheitskonzepte und organisatorische Abhängigkeiten in die Planung aufgenommen werden.
- Ein Bewertungssystem ersetzt kein Vergabeverfahren: Ein transparentes und vom zuständigen Gremium beschlossenes Bewertungssystem genügt nicht, wenn der Vorgang nach dem GWB und der Konzessionsvergabeverordnung europaweit ausgeschrieben werden muss.
- Nicht auf eine Dringlichkeitsvergabe vertrauen: Die für öffentliche Aufträge geltende Dringlichkeitsausnahme des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ist nach der Entscheidung nicht auf Konzessionsvergaben übertragbar.
- Aktuelle Rechtslage beachten: Da der Beschluss zur früheren Fassung des § 173 GWB ergangen ist, muss bei aktuellen Verfahren geprüft werden, welche Rechtsschutzwirkungen nach der seit dem 1. Juli 2026 geltenden Regelung bestehen.
Tipps für Bieter und Zuwendungsempfänger
- Auswahlverfahren frühzeitig untersuchen: Unternehmen sollten bereits bei Veröffentlichung oder Bekanntwerden eines Auswahlverfahrens prüfen, ob die Vergabevorschriften des GWB und der Konzessionsvergabeverordnung anwendbar sein könnten.
- Vergaberechtsverstöße rechtzeitig rügen: Wer ein fehlerhaftes Verfahren vermutet, sollte seine Einwände frühzeitig und präzise gegenüber der zuständigen Stelle erheben.
- Das eigene Rechtsschutzziel konkret darlegen: Für den vorläufigen Rechtsschutz genügt nicht allein das Interesse, den Vertragsschluss mit einem Wettbewerber zu verhindern. Entscheidend ist, ob eine realistische Aussicht auf den Erhalt des Auftrags oder der Konzession besteht.
- Logistische Abhängigkeiten berücksichtigen: Bei Veranstaltungen, Bauleistungen und anderen termingebundenen Vorhaben können Aufbauketten, Sicherheitsanforderungen und feste Leistungszeitpunkte die Chancen des Primärrechtsschutzes erheblich beeinflussen.
- Aktuelle Rechtsschutzmöglichkeiten prüfen: Wegen der Änderung des § 173 GWB zum 1. Juli 2026 sollte unmittelbar geklärt werden, ob und wie ein Vertragsschluss während des Beschwerdeverfahrens noch verhindert werden kann.
- Mögliche Ansprüche dokumentieren: Kann der Vertragsschluss nicht mehr gestoppt werden, sollten Unternehmen ihre Beteiligungschancen, Aufwendungen und möglichen wirtschaftlichen Nachteile sorgfältig dokumentieren, um einen späteren Sekundärrechtsschutz prüfen zu können.
