Das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied am 5. März 2025 mit Beschluss (Az.: Verg 33/24), dass ein Vertrauensschutz entsteht, wenn der Auftraggeber die Eignung eines Bewerbers im Teilnahmewettbewerb bejaht und ihn zum Verhandlungsverfahren zulässt. Die Eignungsentscheidung ist danach im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht mehr überprüfbar. Der Vergabesenat stellte außerdem klar: Ein Kreuz bei „keine Nachunternehmer“ muss ausgelegt werden. Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zweier Bieter rechtfertigt allein keinen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB.
Unser Video zur Beschlussbesprechung:
Sachverhalt
Ein Sektorenauftraggeber aus dem ÖPNV schrieb Omnibusfahrten im Linien- und Schülerverkehr aus. Das Verfahren war ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, welches in vier Gebietslose aufgeteilt wurde. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Ein Bieter durfte höchstens zwei Lose erhalten. Für die Eignung verlangte der Auftraggeber Referenzen über Linienverkehre nach § 42 PBefG. Der Vertragsentwurf verbot eine Weitergabe von Leistungen an Dritte, wenn sie nicht schon vor der Zuschlagserteilung angezeigt worden war.
Den Zuschlag für Los 4 sollte eine Bieterin ohne eigenen Busfuhrpark in der erforderlichen Größe erhalten. Die Fahrten erbringen ihre Gesellschafter, ebenfalls Busunternehmen, mit eigenen Fahrzeugen. Die Gründung der Bieterin war 2003 beim Bundeskartellamt als Mittelstandskartell angemeldet worden, das Amt widersprach nicht. Die Auftraggeberin war Gründungsgesellschafterin und bis 2013 an der Bieterin beteiligt. Eine andere Gesellschafterin der Bieterin sollte die Lose 2 und 3 erhalten.
Im Teilnahmeantrag erklärte die Bieterin, die Verkehrsleistungen werden „voraussichtlich, wie bereits in den heutigen Verträgen, durch die Gesellschaftsunternehmen mit deren eigenen Fahrzeugen erbracht“. Im Angebot kreuzte sie dennoch an, keine Nachunternehmer einzusetzen. Die Auftraggeberin bejahte die Eignung der Bieterin. Nach einer Rüge führte die Auftraggeberin Aufklärungsgespräche mit der Bieterin, welche für die Los 2 und 3 und das Los 4 jeweils den Zuschlag erhalten sollten. Die Geschäftsführer beider Bieterinnen versicherten jeweils, die Angebote unabhängig voneinander erstellt zu haben. Die Bieterin, welche für Los 4 den Zuschlag erhalten sollte, benannte nachträglich noch drei Gesellschafter für die Ausführung der Leistung. Die Bieterin, die für die Lose 2 und 3 den Zuschlag erhalten sollte, war nicht unter den drei benannten Gesellschaftern. Die Vergabekammer Westfalen verpflichtete die Auftraggebeinr, die Angebote neu zu werten. Begründung: Die eingereichte Referenz sei keine Eigenreferenz der Bieterin und die Bieterin somit ungeeignet.
Die Antragstellerin sah in der späteren Benennung der Nachunternehmer zudem eine unzulässige Änderung des Angebots. Außerdem rügte sie Kartellabsprachen. Die Bieterin hingegen berief sich auf eigene Referenzen als Auftragnehmerin und Inhaberin der Genehmigungen. Sie verlangte, ihre Erklärung auszulegen, und hielt jedenfalls eine Nachforderung für zulässig.
Kernpunkt der Entscheidung
Der Vergabesenat hob den Beschluss der Vergabekammer auf und wies den Nachprüfungsantrag insgesamt zurück.
Der Antrag war zulässig. Die Antragstellerin war nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, weil sie ein Angebot abgegeben hatte und ihre eigenen Chancen auf den Zuschlag durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung zugunsten der Bieterin, im Vergabenachprüfungsverfahren nunmehr Beigeladenen zu 2, schlechter waren. Die Eignungsrüge war nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert, obwohl sie erst im Nachprüfungsverfahren erhoben wurde. Die Rügepflicht setzt positive Kenntnis voraus. Diese erhielt die Antragstellerin erst durch das Verfahren und die gewährte Akteneinsicht.
In der Sache hatte der Antrag keinen Erfolg. Im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gehört die Eignungsprüfung zum Teilnahmewettbewerb. Das gilt auch nach der SektVO. Mit der positiven Eignungsprüfung und der Zulassung entsteht ein Vertrauensschutz zugunsten des zur Angebotsphase zugelassenen Unternehmens. Zugelassene Unternehmen müssen nicht damit rechnen, dass ihr Aufwand für das Angebot nutzlos wird, weil der Auftraggeber ihre Eignung später anders beurteilt. Wettbewerber müssen die Eignungsentscheidung daher hinnehmen. Ob sie §§ 45 Abs. 3, 46 Abs. 1 SektVO entspricht, wird nicht mehr geprüft.
Der Vertrauensschutz entfällt allerdings in zwei Fällen: wenn sich die Tatsachengrundlage nach dem Teilnahmewettbewerb geändert hat oder wenn wegen fehlender Unterlagen noch keine abschließende Eignungsprüfung möglich war. Ob auch manipulative Erwägungen eine Ausnahme begründen, ließ der Senat offen. Der Rechtsschutz wird durch den entstehenden Vertrauensschutz nicht verkürzt. Bieter können die Eignung von Wettbewerbern bereits im Teilnahmewettbewerb rügen. Der Auftraggeber kann eigene Fehler über § 57 SektVO korrigieren. Hier kannte die Auftraggeberin den Teilnahmeantrag und das Geschäftsmodell der Beigeladenen zu 2, und alle Eignungsunterlagen lagen vor.
Das gesetzte Kreuz bei „keine Nachunternehmer“ legte der Senat nach §§ 133, 157 BGB aus. Entscheidend ist, wie ein mit den Umständen vertrauter Dritter an Stelle der Vergabestelle die Erklärung verstehen durfte. Teilnahmeantrag und Gesellschaftsvertrag zeigten, dass die Gesellschafter die Fahrten übernehmen sollten. Diese sind Nachunternehmer. Das Kreuz war also versehentlich oder aus einem Rechtsirrtum gesetzt. Einen Vorbehalt, die Leistung „selbst oder durch Gesellschafter“ zu erbringen, enthielt das Angebot nicht (anders VK Bund, Beschl. v. 20.03.2017 – VK 1–7/17). Das Angebot war daher nicht abweichend, sondern nur unvollständig. Nachunternehmererklärungen sind leistungsbezogene Unterlagen. Der Auftraggeber darf die fehlenden Angaben zu Nachunternehmern und Teilleistungen deshalb nach § 51 Abs. 2 SektVO nachfordern.
Einen Ausschluss nach §§ 142 Abs. 1, 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB lehnte der Senat ab. Dafür braucht es objektive Tatsachen, die einen Verstoß gegen § 1 GWB mit hoher Wahrscheinlichkeit belegen. Ein bloßer Verdacht reicht nicht. Das Gemeinschaftsunternehmen war zwar grundsätzlich kartellrechtlich verboten, als Mittelstandskartell aber freigestellt. Diese Prüfung durch das Bundeskartellamt durfte die Auftraggeberin zugrunde legen. Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung allein genügt nicht. Die Aufklärung ergab auch keine Hinweise auf abgestimmte Angebote. Die Loslimitierung war ebenfalls eingehalten, weil beide Bieter selbstständige Unternehmen sind.
Als Entscheidung des Beschwerdegerichts ist der Beschluss nicht mehr anfechtbar.
Tipps für öffentliche Auftraggeber
- Prüfen Sie die Eignung im Teilnahmewettbewerb vollständig und abschließend. Die positive Entscheidung bindet Sie im weiteren Verhandlungsverfahren. Fehlende Unterlagen sollten Sie vor der Zulassung nachfordern (§ 51 Abs. 2 SektVO).
- Der Vertrauensschutz gilt nur im zweistufigen Verfahren, nicht im offenen Verfahren. Stellen Sie später fest, dass Sie die Eignung trotz vollständigen Sachverhalts falsch bejaht haben, bleiben Aufhebung oder Zurückversetzung nach § 57 SektVO möglich.
- Legen Sie Bietererklärungen vor einem Ausschluss nach §§ 133, 157 BGB aus. Beziehen Sie dabei erkennbare Umstände ein, etwa Angaben im Teilnahmeantrag. Gesellschafter, die Leistungen ausführen, sind Nachunternehmer. Fehlende Angaben zu ihnen dürfen Sie nachfordern.
- Für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB brauchen Sie objektive Anhaltspunkte. Verbindungen zwischen Gesellschaften genügen nicht. Ein Aufklärungsgespräch mit Erklärungen zur Erstellung der Angebote und eine dokumentierte Abwägung im Vergabevermerk können Ihre Entscheidung absichern.
Tipps für Bieter
- Rügen Sie Zweifel an der Eignung eines Wettbewerbers bereits im Teilnahmewettbewerb. Nach dessen Zulassung zum Verhandlungsverfahren ist die Eignung grundsätzlich nicht mehr angreifbar. Rügen „ins Blaue hinein“ sind jedoch unzulässig. Sie brauchen konkrete Tatsachen, die die fehlende Eignung des Mitbewerbers belegen, etwa aus Ihrer Marktkenntnis.
- Später lohnt ein Angriff nur, wenn sich die Tatsachengrundlage geändert hat oder bei der Zulassung Eignungsunterlagen fehlten. Erkenntnisse aus der Akteneinsicht können Sie noch im Nachprüfungsverfahren geltend machen.
- Machen Sie im Teilnahmeantrag offene Angaben dazu, wie Sie die Leistung erbringen wollen. Im entschiedenen Fall helfen solche Angaben, eine widersprüchliche Erklärung im Angebot zu ihren Gunsten auszulegen.
- Benennen Sie Gesellschafter, die Leistungen ausführen, als Nachunternehmer und geben Sie deren Teilleistungen an. Ein Vorbehalt, die Leistung „selbst oder durch Gesellschafter“ zu erbringen, kann als unzulässige Abweichung zum Ausschluss führen.
- Eine Rüge nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB hat nur Erfolg, wenn Sie objektive Tatsachen für eine Absprache vorlegen. Gesellschaftsverträge und Beteiligungen reichen allein nicht. Rechnen Sie außerdem damit, dass man Ihnen im Gegenzug eigene Ausschlussgründe vorhält.
