Die VK Bund entschied am 15. Juli 2026 mit Beschluss (Az.: VK 2–68/26), dass ein Sektorenauftraggeber eine im ursprünglichen Vertrag angelegte Option ohne neues Vergabeverfahren per Nebenvereinbarung ziehen durfte. Bemerkenswert ist vor allem die ergänzende Aussage der Kammer: Ein unmittelbarer Wettbewerber des Auftraggebers hätte in einem unterstellten Vergabeverfahren sehr wahrscheinlich ausgeschlossen werden müssen, weil kollidierende Interessen seine Eignung entfallen lassen.
Unser Video zur Beschlussbesprechung:
Sachverhalt
Die Auftraggeberin ist eine Gesellschaft im vollständigen Eigentum des Bundes und betreibt Anlagen der Energieinfrastruktur. Sie ist daher Sektorenauftraggeberin. Im Jahr 2024 war sie weder sachlich noch personell in der Lage, die kurzfristig beschafften Anlagen selbst zu betreiben. Deshalb vergab sie die Bewirtschaftung im Dezember 2024 im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO an einen Dienstleister.
Der Vertrag ernannte diesen Dienstleister zum exklusiven Managementdienstleister. Die Leistungsbeschreibung nannte ausdrücklich auch das kommerzielle Management, verbunden mit dem Vorbehalt, dass die Auftraggeberin diese Aufgaben selbst wahrnehmen kann. In einer Anlage hieß es außerdem: „Absicht, nach Ablauf des derzeitigen 2‑Jahres-Vertrages […] die kaufmännischen Verwaltungstätigkeiten […] zu übernehmen.“ Diese Tätigkeiten erledigte bis zum 31. März 2026 ein Drittunternehmen, das den Auftrag in einem unionsweiten Vergabeverfahren erhalten hatte. Mit einer zweiten Nebenvereinbarung, unterzeichnet am 14. Januar 2026, übertrug die Auftraggeberin das kommerzielle Management zum 1. April 2026 auf ihren Dienstleister. Eine gesonderte Vergütung war dafür nicht vorgesehen.
Dagegen ging ein privates Unternehmen vor, das selbst vergleichbare Anlagen betreibt. Nach dem Beschluss sind die beiden Unternehmen die einzigen Anbieter dieser Art in Deutschland. Die Antragstellerin sah in der Übertragung eine De-facto-Vergabe, denn eine „Absicht“ sei weder eine Verpflichtung noch ein Abrufrecht. Die Auftraggeberin hielt dagegen, ihr Wettbewerber könne den Auftrag ohnehin nicht erhalten. Er bekäme dabei Einblick in ihre Geschäftsdaten, und das wäre kartellrechtswidrig.
Kernpunkt der Entscheidung
Die Kammer hielt den Nachprüfungsantrag für zulässig, aber für unbegründet. Schon bei der Zulässigkeit scheiterte die Auftraggeberin mit drei Einwänden.
Ihr Argument, ohne zusätzliche Vergütung liege kein Auftrag nach § 103 Abs. 1 GWB vor, ließ die Kammer nicht gelten. Der Dienstleister erhält einen Aufwendungsersatz, insbesondere für Personalkosten, und das ist bereits ein Entgelt. Außerdem rechnete die Auftraggeberin die Nebenvereinbarung selbst dem Hauptvertrag zu. Dann muss die weitere Vergütung nach Auffassung der Kammer bereits dort enthalten sein. Für den Schwellenwert zählt deshalb nach § 2 SektVO der Gesamtwert beider Vereinbarungen. Wer sagt, die Leistung sei vom Hauptvertrag umfasst, kann sich also nicht zugleich auf einen Änderungswert von null zurückziehen.
Auch die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB bejahte die Kammer. Sie ist nur ein grober Filter. Dass die Antragstellerin solche Leistungen bisher nicht für Dritte erbracht hat, betrifft ihre Leistungsfähigkeit, nicht die Zulässigkeit. Den behaupteten Kartellverstoß ließ die Kammer an dieser Stelle ebenfalls nicht durchgreifen, weil der Vortrag der Antragstellerin zu möglichen Schutzmaßnahmen als richtig zu unterstellen war.
Schließlich war der Antrag nicht verspätet. Maßgeblich war die angegriffene Nebenvereinbarung, nicht der Vertrag von 2024. Eine unionsweite Bekanntmachung gab es nicht. Für die Praxis besonders wichtig: Die öffentliche Mitteilung des Dienstleisters über die Übernahme setzte keine Frist in Gang. § 135 Abs. 2 S. 1 GWB verlangt eine Information „durch den öffentlichen Auftraggeber“.
In der Sache ließ die Kammer offen, ob eine wesentliche Änderung vorlag. Das kommerzielle Management war nach ihrer Auffassung bereits 2024 als Option vereinbart. Jedenfalls lagen die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB vor. Die Kammer las den Vertrag als Ganzes: exklusive Ernennung, ausdrückliche Nennung in der Leistungsbeschreibung und Übernahme nach Ablauf des Drittvertrags. Sie räumte ein, dass die Übernahme 2024 noch nicht sicher feststand. Genau das sei aber typisch für eine Option. Die einzige offene Bedingung war der Vorbehalt der Eigenleistung. Das Wort „Absicht“ sei „dem optionalen Charakter geschuldet“. Es bilde also die Bedingung ab und zeige keine fehlende Bindung.
Ergänzend stellte die Kammer klar, dass die Antragstellerin in einem unterstellten Vergabeverfahren sehr wahrscheinlich hätte ausgeschlossen werden müssen. Für das kommerzielle Management braucht der Dienstleister zwingend Einblick in wettbewerbsrelevante Daten der Auftraggeberin, etwa Kundendaten, Mengen, Preise und Kapazitätsbuchungen. Wer den Auftraggeber zwingt, seinen Wettbewerber zu beauftragen, zwingt ihn zu einem Verstoß gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV.
Die angebotenen „Chinese Walls“ waren zu unkonkret und für die Auftraggeberin nicht überprüfbar. Die Fälle, in denen das Bundeskartellamt solche Maßnahmen akzeptiert hat, betrafen zudem neutrale Dritte und keine unmittelbaren Wettbewerber. Eine Freistellung nach der Vertikal-GVO scheidet nach Art. 2 Abs. 4 S. 1 der VO (EU) 2022/720 aus. Als Rechtsgrundlage für einen Ausschluss nennt die Kammer § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB oder § 51 Abs. 1 SektVO. Im Rahmen von § 51 Abs. 1 SektVO sind die Grundsätze des § 46 Abs. 2 VgV richtlinienkonform zu berücksichtigen.
Tipps für öffentliche Auftraggeber
- Regeln Sie Optionen ausdrücklich mit Gegenstand, Umfang, Zeitpunkt und Auslösebedingungen (§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB). Das Wort „Absicht“ hat hier nur gehalten, weil der übrige Vertrag die Auslegung als Option getragen hat.
- Wenn Sie nach dem Auslaufen eines Übergangsvertrags eine Leistungsübernahme planen, legen Sie das schon bei der Erstvergabe fest. Nachträglich kann es teuer werden.
- Argumentieren Sie nicht mit einem Änderungswert von null, wenn die Leistung zugleich vom Hauptvertrag umfasst sein soll. Auch ein Aufwendungsersatz ist ein Entgelt.
- Verlassen Sie sich nicht auf Mitteilungen Ihres Auftragnehmers. Nach § 135 Abs. 2 S. 1 GWB muss die Information über den Vertragsschluss von Ihnen als öffentlichem Auftraggeber kommen.
- Behandeln Sie einen unmittelbaren Wettbewerber als Bieter als Frage der Eignung und möglicher Interessenkonflikte. Dokumentieren Sie Ihre Bewertung mit den einschlägigen Normen (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB, § 51 Abs. 1 SektVO in Verbindung mit den Grundsätzen des § 46 Abs. 2 VgV).
Tipps für Bieter und Zuwendungsempfänger
- Prüfen Sie bei einer vermuteten De-facto-Vergabe das gesamte Vertragswerk, bevor Sie sich auf den Wortlaut einer einzelnen Klausel stützen. Die Kammer hat eine „Absicht“ im Gesamtzusammenhang als Option gewertet.
- Lassen Sie sich vom Einwand fehlender Antragsbefugnis nicht vorschnell abschrecken. Sie ist nur ein grober Filter: Fehlende Referenzen für Dritte betreffen die Leistungsfähigkeit, nicht die Zulässigkeit.
- Achten Sie auf die Fristen. Eine Pressemitteilung des Auftragnehmers setzt die 30-Tage-Frist des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB nicht in Gang. Bei Vertragsänderungen zählt der Abschluss der angegriffenen Vereinbarung.
- Wenn Sie Wettbewerber des Auftraggebers sind und für den Auftrag dessen wettbewerbsrelevante Daten bräuchten, müssen Sie mit einem Ausschluss rechnen. Allgemeine Hinweise auf „Chinese Walls“ reichen nicht. Schutzmaßnahmen müssen konkret und für den Auftraggeber überprüfbar sein.
- Zuwendungsempfänger, die bei geförderten Beschaffungen Vergaberecht anwenden, stehen auf der Seite des Auftraggebers. Für sie gelten die Hinweise zur Gestaltung von Optionen und Vertragsänderungen entsprechend.
