Die Vergabekammer Südbayern entschied mit ihrem Beschluss vom 08. Juli 2025 (Az.: 3194.Z3-3_01-25–26), dass ein öffentlicher Auftraggeber die Vertraulichkeit der von Bietern übermittelten Informationen und Unterlagen nach § 2 EU Abs. 6 VOB/A auch dann wahren muss, wenn er das Vergabeverfahren durch einen externen Dienstleister betreuen lässt.
Tritt dieser Dienstleister selbst oder über ein verbundenes Unternehmen in einem vergleichbaren Marktsegment als Anbieter auf, gelten erhöhte Anforderungen an die Sicherstellung der Vertraulichkeit. Eine allgemeine Verschwiegenheitsklausel genügt dann nicht; erforderlich sind zusätzliche, präventiv wirkende Maßnahmen wie technische Zugriffsbeschränkungen auf der Vergabeplattform oder eine organisatorische Trennung von Zuständigkeiten. Nach § 11 EU Abs. 1 VOB/A muss der Auftraggeber zudem geeignete elektronische Kommunikationswege bereithalten. Das gilt besonders, wenn eine Frist nur durch elektronische Übermittlung gewahrt werden kann. Die bloße Mitteilung einer Telefonnummer und einer Postanschrift am Tag des Fristablaufs genügt diesen Anforderungen nicht.
Unser Video zur Beschlussbesprechung:
Sachverhalt
In einem europaweiten Vergabeverfahren über Natursteinarbeiten hatte der Auftraggeber ein externes Planungsbüro mit der Betreuung des Vergabeverfahrens beauftragt. Dieses forderte eine Bieterin zur Preisaufklärung und zur Vorlage ihrer Urkalkulation auf. Das Problem: Der Geschäftsführer des Planungsbüros war zugleich mit einem unmittelbaren Wettbewerber der Bieterin verbunden. Die Bieterin befürchtete deshalb, dass sensible Informationen über ihre Preisstruktur und Kalkulation einem Wettbewerber zugänglich werden könnten, und lud die Urkalkulation verschlüsselt auf der Vergabeplattform hoch. Zugleich verlangte sie einen sicheren Übermittlungsweg für das Passwort.
Am Tag des Fristablaufs wurde der Bieterin eine Ansprechpartnerin des Auftraggebers samt Telefonnummer und Postanschrift für die Übermittlung des Passworts benannt. Der Inhalt eines zwischen der Ansprechpartnerin und Bieterin geführten Telefonats wurde nicht zeitnah dokumentiert und war später zwischen den Beteiligten streitig. Erst am Folgetag, und damit nach Fristablauf, erhielt die Bieterin eine E‑Mail-Adresse zur Übermittlung des Passwortes. Weil das Passwort erst nach Fristablauf übermittelt wurde, schloss der Auftraggeber das Angebot wegen verspäteter Vorlage der nachgeforderten Unterlagen aus. Die Bieterin rügte den Ausschluss und stellte einen Nachprüfungsantrag.
Kernpunkt der Entscheidung
Der Angebotsausschluss war vergaberechtswidrig. Nach § 2 EU Abs. 6 VOB/A muss der öffentliche Auftraggeber die Vertraulichkeit der von Bietern übermittelten Informationen und Unterlagen wahren. Das gilt insbesondere für sensible Geschäftsgeheimnisse und unabhängig davon, ob externe Dienstleister für die Betreuung des Vergabeverfahrens eingesetzt werden. Preisermittlungen und Kalkulationsunterlagen bis hin zur Urkalkulation zählen zu diesen Geschäftsgeheimnissen.
Grundsätzlich ist es zulässig, einen externen Dienstleister mit der Abwicklung des Vergabeverfahrens zu betrauen. Der Dienstleister darf Bieterunterlagen jedoch nur erhalten, soweit dies für die Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist. Die Verantwortung für die Vertraulichkeit verbleibt beim Auftraggeber. Besteht – wie hier – eine personelle Verbindung zwischen dem Dienstleister und einem Marktkonkurrenten des Bieters, gelten erhöhte Anforderungen: Eine unterzeichnete allgemeine Verschwiegenheitsklausel reicht nicht aus. Der Vertraulichkeitsgrundsatz verlangt präventive Maßnahmen, die auch eine interne Kenntnisnahme innerhalb des Unternehmens oder über einen gemeinsamen Geschäftsführer wirksam unterbinden.
Weil Bieter die internen Schutzmaßnahmen des Auftraggebers regelmäßig nicht kennen, dürfen sie sich bei einem hinreichend konkreten Verdacht auf § 2 EU Abs. 6 VOB/A berufen und verlangen, dass der Auftraggeber darlegt, ob und wie er die Vertraulichkeit schützt. Bis zu dieser Mitteilung darf der Bieter die Übermittlung vertraulicher Unterlagen verweigern oder – wie hier – verschlüsselt übermitteln und das Passwort zurückhalten.
Die Benennung einer empfangsberechtigten Mitarbeiterin des Auftraggebers war zwar eine zulässige personelle Schutzmaßnahme. Versäumt hat der Auftraggeber jedoch, einen angemessenen Kommunikationsweg für die fristgerechte Übermittlung des Passworts bereitzustellen. Da die Vergabeunterlagen ausschließlich die Kommunikation über die Vergabeplattform vorsahen, hätte er entweder einen alternativen elektronischen Weg eröffnen oder die Zugriffsmöglichkeiten auf der Vergabeplattform einschränken müssen. Nach § 11 EU Abs. 1 VOB/A gilt der Vorrang elektronischer Kommunikation; überobligatorische Bemühungen, eigene Übermittlungswege zu suchen, sind Bietern nicht zumutbar. Der verspätete Zugang des Passworts beim Auftraggeber war der Bieterin daher nicht zuzurechnen.
Schließlich stellte die Vergabekammer erneut klar: Die fehlende Dokumentation eines Telefongespräches geht zulasten des Auftraggebers. Nach § 11 EU Abs. 7 VOB/A ist die (fern-)mündliche Kommunikation zeitnah und ausreichend zu dokumentieren. Selbst wenn im Gespräch ein geeigneter Kommunikationsweg mitgeteilt worden wäre, ließe sich dies mangels Dokumentation nicht mehr nachvollziehen.
Tipps für öffentliche Auftraggeber
- Externe Vergabeberater dürfen Sie einsetzen – die Verantwortung für die Vertraulichkeit bleibt aber bei Ihnen und lässt sich nicht auf den Dienstleister verlagern.
- Prüfen Sie vor der Beauftragung, ob der Dienstleister selbst, ein verbundenes Unternehmen oder ein personenidentischer Geschäftsführer auf demselben Markt als Anbieter auftritt, und halten Sie das Ergebnis in der Vergabeakte fest.
- Verlassen Sie sich bei solcher Marktnähe nicht auf allgemeine Verschwiegenheitsklauseln: Ergänzen Sie technische Zugriffsbeschränkungen auf der Vergabeplattform, ein differenziertes Rechtemanagement und eine organisatorische Trennung der Zuständigkeiten für sensible Unterlagen.
- Halten Sie für sensible Unterlagen einen elektronischen Kommunikationsweg bereit, der den §§ 11 EU Abs. 1, 11a EU sowie § 2 EU Abs. 6 VOB/A entspricht; eine Telefonnummer oder Postanschrift genügt nicht.
- Verlängern Sie die Frist, wenn ein vergaberechtskonformer Übermittlungsweg erst noch eingerichtet werden muss.
Tipps für Bieter und Zuwendungsempfänger
- Ihre Preisermittlungen und Kalkulationsunterlagen sind Geschäftsgeheimnisse, die der Auftraggeber während des gesamten Verfahrens vertraulich behandeln muss.
- Bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung – etwa eine personelle Verbindung zwischen dem verfahrensbetreuenden Büro und einem Wettbewerber –, sprechen Sie dies frühzeitig gegenüber dem Auftraggeber an.
- Verlangen Sie in der Rüge ausdrücklich die Darlegung, ob und wie der Auftraggeber die Vertraulichkeit schützt und welche konkreten Schutzmaßnahmen er getroffen hat.
- Beachten Sie die kurzen Rügefristen des § 160 Abs. 3 GWB und beziehen Sie alle betroffenen Unterlagen ausdrücklich in die Rüge ein.
- Reichen Sie die Unterlagen selbst fristgerecht ein und nehmen Sie im Begleitschreiben nochmals ausdrücklich Bezug auf Ihre Rüge.
- Fertigen Sie eigene Gesprächsnotizen zu Telefonaten mit der Vergabestelle und bestätigen Sie wesentliche Absprachen zeitnah in Textform.
- Ein Angebotsausschluss ist nicht gerechtfertigt, wenn die Fristversäumung darauf beruht, dass der Auftraggeber keinen geeigneten elektronischen Übermittlungsweg eröffnet hat – lassen Sie einen solchen Ausschluss zügig prüfen.
