Ist der Bie­ter oder Bewer­ber über­zeugt, dass das Ver­ga­be­ver­fah­ren feh­ler­haft durch­ge­führt wur­de, so kann er – im Regel­fall nach der Rüge­er­he­bung, aber noch vor Zuschlags­er­tei­lung – durch die zustän­di­ge Ver­ga­be­kam­mer ein Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ein­lei­ten las­sen. Die Mög­lich­keit des Nach­prü­fungs­ver­fah­rens exis­tiert vor­wie­gend im Ober­schwel­len­be­reich (in weni­gen Bun­des­län­dern auch im Unter­schwel­len­be­reich) und ist in §§ 160ff. GWB gere­gelt.

Rechts­schutz im Unter­schwel­len­be­reich

Zustän­dig­keit

Die Ver­ga­be­kam­mer ent­schei­det über Ver­ga­be­ver­fah­ren, deren Gegen­stand ein öffent­li­cher Auf­trag i.S.d. § 103 GWB oder eine Kon­zes­si­on i.S.d. § 105 GWB ist.

Öffent­li­che Auf­trä­ge i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB sind „ent­gelt­li­che Ver­trä­ge zwi­schen öffent­li­chen Auf­trag­ge­bern oder Sek­to­ren­auf­trag­ge­bern und Unter­neh­men über die Beschaf­fung von Leis­tun­gen, die die Lie­fe­rung von Waren, die Aus­füh­rung von Bau­leis­tun­gen oder die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen zum Gegen­stand haben.“

Kon­zes­sio­nen i.S.d. §105 GWB sind ent­gelt­li­che Ver­trä­ge, bei denen Unter­neh­men von Kon­zes­si­ons­ge­bern ent­we­der mit Bau­leis­tun­gen beauf­tragt wer­den, wofür sie das Recht zur Nut­zung des Bau­werks (ggf. zuzüg­lich einer Zah­lung) als Gegen­leis­tung erhal­ten, oder mit der Erbrin­gung und der Ver­wal­tung von Dienst­leis­tun­gen, wofür sie das Recht zur Nut­zung der Dienst­leis­tung (ggf. zuzüg­lich einer Zah­lung) als Gegen­leis­tung erhal­ten.

Kein Zuschlag

Das Ver­ga­be­ver­fah­ren wird mit dem Zuschlag des Auf­trag­ge­bers been­det. Der Zuschlag ist die Annah­me eines Ange­bots, wodurch der Ver­trag zwi­schen Auf­trag­ge­ber und dem erfolg­rei­chen Bie­ter zustan­de kommt. Im Ober­schwel­len­be­reich haben Auf­trag­ge­ber eine Infor­ma­ti­ons- und War­te­pflicht nach § 134 Abs. 1 GWB. Das heißt, der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber teilt den erfolg­lo­sen Bie­tern vor der Zuschlags­er­tei­lung mit, dass ihr Ange­bot nicht berück­sich­tigt wer­den wird, wann der frü­hest­mög­li­che Zuschlags­ter­min ist, und wer den Zuschlag aus wel­chen Grün­den erhal­ten soll. Ab der Über­sen­dung die­ser Mit­tei­lung besteht eine 15-tägi­ge Still­hal­te­frist, in wel­cher der Zuschlag nicht erteilt wer­den darf.  Sie kann auf 10 Tage ver­kürzt wer­den, wenn bestimm­te Form­vor­ga­ben beach­tet wer­den; regel­mä­ßig wird die Frist ver­kürzt.

Ein Nach­prü­fungs­ver­fah­ren kann erfolg­reich nur vor Ablauf die­ser Frist, also nur vor Zuschlags­er­tei­lung ein­ge­lei­tet wer­den. Nur bei beson­ders schwer­wie­gen­den Ver­stö­ßen gegen die Ver­ga­be­vor­schrif­ten (Miss­ach­tung der Infor­ma­ti­ons- und War­te­pflicht oder Zuschlags­er­tei­lung ohne die gebo­te­ne ex ante Ver­öf­fent­li­chung einer Bekannt­ma­chung im Amts­blatt der Euro­päi­schen Uni­on) ist der geschlos­se­ne Ver­trag nach § 135 Abs. 1 GWB unwirk­sam. Die­se Unwirk­sam­keit kann aber nur in einem Nach­prü­fungs­ver­fah­ren fest­ge­stellt wer­den. Hier­für gel­ten die in § 135 Abs 2 GWB fest­ge­leg­ten Fris­ten. In den Fäl­len des § 135 Abs. 1 GWB ist also aus­nahms­wei­se ein Nach­prü­fungs­ver­fah­ren (in der Gestalt eines Nich­tig­keits­fest­stel­lungs­ver­fah­rens) nach Zuschlags­er­tei­lung mög­lich. Im Regel­fall muss der Nach­prü­fungs­an­trag aber so recht­zei­tig gestellt wer­den, dass er vor der Zuschlags­er­tei­lung zuge­stellt wer­den kann.

Form und Inhalt nach § 161 GWB

Der Antrag ist schrift­lich ein­zu­rei­chen und zu begrün­den. Die Begrün­dung muss die Bezeich­nung des Antrags­geg­ners, eine (mög­lichst kon­kre­te) Beschrei­bung der behaup­te­ten Rechts­ver­let­zung und die Beweis­mit­tel (soweit vor­han­den) ent­hal­ten. Dar­über hin­aus ist im Antrag dar­zu­le­gen, dass die Rüge gegen­über dem Auf­trag­ge­ber erfolgt ist.

Antrags­geg­ner

Der Antrags­geg­ner muss ein Auf­trag­ge­ber i.S.d. § 98 GWB sein. Sol­che Auf­trag­ge­ber sind öffent­li­che Auf­trag­ge­ber nach § 99 GWB, Sek­to­ren­auf­trag­ge­ber nach § 100 GWB und Kon­zes­si­ons­ge­ber nach § 101 GWB.

Ein öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber i.S.d. § 99 GWB ist eine Insti­tu­ti­on oder Ein­rich­tung, die dem öffent­li­chen Sek­tor ange­hört, wie bei­spiels­wei­se Gebiets­kör­per­schaf­ten (Städ­te, Gemein­den, Län­der), deren Son­der­ver­mö­gen und ande­re juris­ti­sche Per­so­nen auch des Pri­vat­rechts, die im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­de, nicht­ge­werb­li­che Auf­ga­ben erfül­len.

Sek­to­ren­auf­trag­ge­ber i.S.d. § 100 Abs. 1 GWB sind öffent­li­che Auf­trag­ge­ber oder bestimm­te natür­li­che oder juris­ti­sche Per­so­nen des pri­va­ten Rechts, die Sek­to­ren­tä­tig­kei­ten im Bereich Was­ser, Elek­tri­zi­tät, Gas und Wär­me, Ver­kehr, Hafen und Flug­hä­fen oder fos­si­le Brenn­stof­fe aus­üben. (Sek­to­ren­tä­tig­kei­ten spe­zi­fisch in § 102 GWB)

Kon­zes­si­ons­ge­ber i.S.d. § 101 Abs. 1 GWB sind öffent­li­che Auf­trag­ge­ber, die eine Kon­zes­si­on i.S.d. § 105 I GWB ver­ge­ben. Kon­zes­si­ons­ge­ber sind außer­dem Sek­to­ren­auf­trag­ge­ber in den Berei­chen Elek­tri­zi­tät, Gas und Wär­me, Ver­kehr, Hafen und Flug­hä­fen oder fos­si­le Brenn­stof­fe, die eine sol­che Kon­zes­si­on ver­ge­ben.

EU-Schwel­len­wert

Der ver­ga­be­recht­li­che Auf­trags­wert muss den maß­geb­li­chen EU-Schwel­len­wert i.S.d. § 106 GWB erreicht haben.

Aktu­el­le EU-Schwel­len­wer­te

Antrags­be­fug­nis nach § 160 Abs. 2 GWB

Antrags­be­fugt sind Bie­ter oder Bewer­ber, die ein Inter­es­se am öffent­li­chen Auf­trag oder der Kon­zes­si­on haben und einen Ver­stoß gegen Ver­ga­be­vor­schrif­ten gel­tend macht, durch den sie in eige­nen Rech­ten ver­letzt ist. Der Bie­ter oder Bewer­ber muss dar­le­gen, dass durch den Ver­stoß ein Scha­den ein­ge­tre­ten ist oder ein Scha­den ein­zu­tre­ten droht.

Inter­es­se: Das Unter­neh­men muss das unmit­tel­ba­re Inter­es­se haben, den Auf­trag für sich selbst zu erhal­ten. Mit dem Ein­rei­chen eines frist­ge­rech­ten Ange­bots ist das Inter­es­se i.d.R. aus­rei­chend dar­ge­legt. Aber auch bei Nicht­ein­rei­chung eines Ange­bots kann das Inter­es­se bestehen. Spre­chen Sie uns hier­zu ger­ne an.

Dro­hen­de Rechts­ver­let­zung bzw. Scha­den: Es muss zumin­dest mög­lich erschei­nen, dass das Unter­neh­men durch die Nicht­be­ach­tung von Ver­ga­be­vor­schrif­ten in sei­nen Rech­ten aus § 97 Abs. 6 GWB ver­letzt ist. Der Scha­den muss sich auf die Zuschlags­chan­cen des Bie­ters oder Bewer­bers bezie­hen. Der Antrags­stel­ler muss plau­si­bel dar­le­gen, dass der gerüg­te Ver­stoß die Beach­tung sei­nes Ange­bots oder sei­ner Bewer­bung im Rah­men der Zuschlags­er­tei­lung nega­tiv beein­flusst. Hier­für genügt, dass ein Scha­dens­ein­tritt nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen erscheint. Dar­aus folgt, dass der Bie­ter oder Bewer­ber schlüs­sig dar­le­gen muss, dass er bei rich­ti­ger Anwen­dung der Ver­ga­be­vor­schrif­ten zumin­dest die Mög­lich­keit der Zuschlags­er­tei­lung hat.

Rüge­o­b­lie­gen­heit nach § 160 Abs. 3 Nr. 1–3 GWB: Der Bieter/Bewerber muss den ver­mu­te­ten Ver­stoß vor dem Nach­prü­fungs­ver­fah­ren beim Auf­trag­ge­ber rügen. Das muss er inner­halb von 10 Tagen nach posi­ti­ver Kennt­nis­nah­me des Ver­sto­ßes tun.  Ist der Ver­stoß aus der Bekannt­ma­chung oder den Ver­ga­be­un­ter­la­gen erkenn­bar, ist er bis zum Ende der Teil­nah­me­an­trags- oder Ange­bots­frist zu rügen. Die genau­en Anfor­de­run­gen erge­ben sich aus § 160 Abs. 3 GWB und der hier­zu ergan­ge­nen Recht­spre­chung.

Für die Rüge gel­ten kei­ne beson­de­ren Form­erfor­der­nis­se, wobei aus Beweis- und Doku­men­ta­ti­ons­grün­den unbe­dingt eine schrift­li­che Rüge emp­feh­lens­wert ist. Unter­lässt der Bie­ter oder Bewer­ber die vor­he­ri­ge Rüge, bleibt ihm die Nach­prü­fungs­mög­lich­keit meis­tens, kei­nes­wegs immer, ver­wehrt.

Wie man rich­tig rügt  

Rechts­fol­ge nach § 168 GWB

Die Ver­ga­be­kam­mer gibt dem Antrag ent­we­der ganz oder teil­wei­se statt und trifft ent­spre­chen­de Maß­nah­men, um die Rechts­ver­let­zung zu besei­ti­gen (bei­spiels­wei­se kann die Kam­mer anord­nen, das Ver­ga­be­ver­fah­ren in einen vor­he­ri­gen Zustand zurück­zu­ver­set­zen), oder sie weist den Antrag zurück. Gegen die Ent­schei­dung der Ver­ga­be­kam­mer kann sofor­ti­ge Beschwer­de ein­ge­reicht wer­den.

Die Zuläs­sig­keits­an­for­de­run­gen einer sofor­ti­gen Beschwer­de

Was wir für Sie tun kön­nen

Sind Sie öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber oder Bie­ter bzw. Bewer­ber, kön­nen wir Sie im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ver­tre­ten.

Für eine unver­bind­li­che Anfra­ge kon­tak­tie­ren Sie bit­te direkt tele­fo­nisch oder per E‑Mail einen unse­rer Ansprech­part­ner oder nut­zen Sie das Kon­takt­for­mu­lar.

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