Unsere Rechtsanwältin Anne Grahl hat sich am 21. März 2025 in einem abante live zum Vergaberecht mit dem Beschluss des Oberlandesgerichtes (OLG) Hamburg vom 6. April 2023 (Az.: 1 Verg 1/23) befasst.
Wenn es (angeblich) nur einen geben kann… Im Vergaberecht kommt es immer wieder vor, dass öffentliche Auftraggeber meinen, eine bestimmte Leistung könne nur von einem einzigen Unternehmen erbracht werden. Der Beschluss des OLG Hamburg zeigt jedoch, wie wichtig es ist, diese Annahme sorgfältig zu prüfen und betont einmal mehr, wie wichtig eine umfassende Markterkundung in diesem Zusammenhang ist.
Hier gelangen Sie zum Video der Besprechung dieser Entscheidung:
Der Fall: Hamburgs Wunsch nach Integration
Die Freie und Hansestadt Hamburg beabsichtigte, ein neues elektronisches Vergabemanagementsystem (VMS) zu beschaffen, das vollständig in ein bereits bestehendes ERP-System integriert werden sollte. Ziel war eine einheitliche, umfassende Lösung für alle relevanten Geschäftsbereiche. Vor der Beschaffung führte die Stadt Hamburg eine erste Markterkundung durch. Dabei wurden sowohl andere öffentliche Auftraggeber zu ihren Erfahrungen befragt als auch neun Anbieter zur Beantwortung eines strukturierten Fragenkatalogs und zur Produktvorstellung eingeladen. Einer dieser Anbieter war der spätere Antragsteller im Nachprüfungsverfahren.
Überraschende Wendung – Vergabe ohne Wettbewerb: Obwohl zunächst eine Ausschreibung angekündigt war, blieb diese aus. Stattdessen informierte der Auftraggeber im Dezember 2021 mündlich, man wolle das System eines bestimmten Unternehmens – Anbieter A – direkt beauftragen, da nur dieses über die notwendige technische Alleinstellung verfüge. Eine finale Entscheidung war aber noch nicht gefallen und die Markterkundung lief noch, sodass eine erste Rüge des späteren Antragstellers zunächst ins Leere lief. Im Juni 2022 folgte eine Ex-ante-Transparenzbekanntmachung der Stadt Hamburg, in der die geplante Direktvergabe mit der Begründung der Alleinstellung des Bieters A im Hinblick auf die notwendige vollständige Integration seiner Softwarelösung in das bestehende System des Auftraggebers offiziell gemacht wurde. Dies rügte der Antragsteller; es folgte der Nachprüfungsantrag.
Der rechtliche Rahmen: Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b VgV kann ein Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn nur ein bestimmtes Unternehmen den Auftrag erfüllen kann – aus technischen Gründen. Doch § 14 Abs. 6 VgV schränkt dies deutlich ein: Eine solche Vergabe ist nur zulässig, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und keine künstliche Einschränkung der Auftragsparameter erfolgt ist.
Die Argumente der Beteiligten: Der Antragsteller widersprach der Annahme einer technischen Alleinstellung. Er verwies auf eigene Lösungsvorschläge zur Schnittstellenproblematik und betonte, dass andere Anbieter ebenfalls vergleichbare Systeme bereitstellen könnten. Zudem kritisierte er die Markterkundung als unvollständig, da wesentliche Anforderungen – insbesondere zur vollständigen Integration – gar nicht abgefragt worden seien. Der Auftraggeber hingegen blieb bei seiner Position. Nur Anbieter A erfülle die Anforderungen. Die Vergabekammer folgte dieser Argumentation und wies den Nachprüfungsantrag zurück. Hiergegen legte der Antragsteller Beschwerde zum OLG Hamburg ein.
Die Entscheidung: Rückkehr zur Wettbewerbsoffenheit
Das OLG Hamburg folgte der Entscheidung der Vergabekammer nicht. Die Richter betonten, dass die Voraussetzungen für eine Direktvergabe gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b VgV i.V.m. § 14 Abs. 6 VgV nicht vorlagen. Selbst wenn Anbieter A zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Alleinstellung gehabt hätte, hätte es weiterer Nachweise bedurft, dass keine andere vernünftige Alternative oder Ersatzlösung existiert – und genau das sei nicht erfolgt. Besonders deutlich: Das OLG monierte, dass die ursprüngliche Markterkundung nur Systeme betrachtete, die angebunden werden konnten, nicht aber Systeme, die – wie schließlich gefordert – vollständig integriert waren. Diese Anforderung wurde für alle Bieter erst aus der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung ersichtlich. Der tatsächliche Beschaffungsbedarf war im Zeitpunkt der Markterkundung noch gar nicht konkretisiert. Vielmehr ergab sich dieser erst aus der ersten Markerkundung. Eine zweite, präzisere Markterkundung wäre notwendig gewesen, um festzustellen, ob es Anbieter am Markt gibt, die den tatsächlichen, mittlerweile konkretisierten Beschaffungsbedarf erfüllen können bzw. geeignete Alternativen oder Ersatzlösungen parat haben. Das OLG stellt klar: Ein öffentlicher Auftraggeber darf nur dann auf einen Teilnahmewettbewerb verzichten und die begehrte Leistung nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b VgV an ein bestimmtes Unternehmen vergeben, wenn sich nachweislich kein anderer Anbieter als geeignet erweist. Die Darlegungs- und Beweislast liegt dabei vollständig beim Auftraggeber. Im konkreten Fall war dies – insbesondere wegen der fehlenden zweiten Markterkundung – nicht erfüllt. Der Auftrag darf also nicht ohne Wettbewerb vergeben werden.
Fazit: Präzise Markterkundung ist in diesem Fall Pflicht
Der Beschluss unterstreicht einmal mehr, wie entscheidend eine sorgfältige und umfassende Markterkundung ist – insbesondere dann, wenn ein Verhandlungsverfahren ohne Wettbewerb geplant ist. Wer sich auf eine technische Alleinstellung beruft, muss diese nicht nur nachvollziehbar, sondern auch objektiv nachweisbar belegen können. Selbst wenn eine Alleinstellung im Zeitpunkt des Zuschlags bejaht werden könnte, müsste ebenso nachgewiesen werden können, dass die angebotene Leistung alternativlos ist. Ein bloßes Gefühl bzw. die unbelegte Annahme der Alternativlosigkeit reichen nicht aus.
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