Das OLG Naumburg entschied am 17. April 2026 mit Beschluss (Az.: 6 Verg 4/25), dass die Festlegung eines privaten Dritten durch ministeriellen Runderlass kein öffentlicher Auftrag ist. Bei einer solchen Aufgabenübertragung fehlt es an einem entgeltlichen Vertrag. Sie beruht auf einem einseitigen Rechtsakt, und der Dritte hat weder bei der Leistung noch beim Entgelt einen Verhandlungsspielraum. Beschafft der Dritte anschließend selbst Dienstleistungen, ist das kein Beschaffungsvorgang des öffentlichen Auftraggebers. Der vergaberechtliche Primärrechtsschutz ist dann nicht eröffnet.
Unser Video zur Beschlussbesprechung:
Sachverhalt
Im Tierseuchenfall sind Tierhalter in Sachsen-Anhalt verpflichtet, amtlich angeordnete Maßnahmen von einem sogenannten bestimmten Dritten ausführen zu lassen, sofern das Land oder die Tierseuchenkasse die Kosten trägt (§ 3 Nr. 3 TierGesG in Verbindung mit § 17 AG TierGesG LSA und § 10c TierGesR-DVO LSA). Der Antragsgegner ist die oberste Landesbehörde im Sinne des Tiergesundheitsrechts. Er hatte zunächst Aufgaben der Kennzeichnung und Registrierung von Nutztieren auf einen gemeinnützigen landwirtschaftlichen Verein übertragen. Mit Runderlass vom 30. November 2015 legte er dann fest, dass die Service GmbH dieses Vereins ab dem 1. Januar 2016 bestimmter Dritter für die Tötung von Geflügel und Schweinen ist. Der Runderlass richtete sich an die Landkreise und kreisfreien Städte. Die GmbH erhielt ihn nur nachrichtlich. Die Höhe des Entgelts bestimmte die Satzung der Tierseuchenkasse.
Die GmbH führt die Tötungen nicht selbst durch. Sie konzipiert und koordiniert die Maßnahmen und setzt dafür private Dienstleister ein. Im Mai 2025 forderte sie mehrere Fachunternehmen auf, Angebote abzugeben. Gegenstand waren das Vorhalten von Kapazitäten und die Durchführung angeordneter Tötungen in drei Losen (Schweine, Rinder sowie Schafe und Ziegen). Der Vorsorgevertrag sollte vom 1. Januar 2026 bis zum 30. April 2029 laufen.
Die Antragstellerin rügte, dass diese Leistungen EU-weit hätten ausgeschrieben werden müssen. Zudem sei die Festlegung der GmbH ohne wettbewerbliches Verfahren vergaberechtswidrig gewesen. Die GmbH verwies auf einen geschätzten Auftragswert von 191.666,80 Euro netto. Der Antragsgegner erklärte, er beschaffe nicht selbst. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag gegen das Land.
Mit der sofortigen Beschwerde machte die Antragstellerin geltend, die Tierhalter seien an die GmbH gebunden. In anderen Bundesländern würden gleichartige Leistungen als Rahmenvereinbarungen ausgeschrieben. Der Wechsel der Nachauftragnehmer sei zudem eine ausschreibungspflichtige wesentliche Änderung. Der Antragsgegner hielt dagegen: Die Beschaffung beruhe auf einer unternehmerischen Entscheidung der GmbH, an der er nicht beteiligt sei. Die Pflicht zur Ausführung der Tötungen treffe die Tierhalter.
Kernpunkt der Entscheidung
Das OLG Naumburg wies die sofortige Beschwerde zurück. Der Nachprüfungsantrag war hinsichtlich sämtlicher Rügen unzulässig.
Ausgangspunkt sind zwei Wege in den kartellvergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach §§ 155 ff. GWB. Der erste: Der Antragsgegner hat förmlich ein Vergabeverfahren begonnen, das noch nicht beendet ist. Der zweite: Er beschafft im materiellen Sinne. Das setzt einen eigenen internen Beschaffungsbeschluss voraus und ein nach außen wahrnehmbares Verhalten mit dem Ziel eines Vertragsschlusses.
Ein förmliches Vergabeverfahren des Landes lag nicht vor. Die GmbH hatte die Angebote angefordert und im eigenen Namen gehandelt. Das Land bewertete keine Angebote und erteilte keinen Zuschlag. Daran änderte auch die irrige Aussage der GmbH nichts, sie sei Vertreterin des Antragsgegners.
Auch eine materielle Beschaffung des Landes verneinte der Senat. Das Land hatte keine eigene Beschaffungsentscheidung getroffen. Außerdem fehlte ein eigener Beschaffungsbedarf. Die Durchführung angeordneter Maßnahmen obliegt in erster Linie dem Tierhalter. Setzt der bestimmte Dritte Dienstleister ein, deckt er damit seinen eigenen Bedarf und nicht den des Landes. Das Land wird weder Vertragspartner, noch erwirbt es einklagbare Leistungsrechte.
Der Runderlass selbst begründet ebenfalls keinen öffentlichen Auftrag. Es fehlt am entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB beziehungsweise des Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU. Der Senat knüpft an den zivilrechtlichen Vertragsbegriff an: Erforderlich ist eine Einigung über den Vertragsinhalt. Eine Beleihung ist danach regelmäßig kein öffentlicher Auftrag, weil sie auf einem einseitigen Rechtsakt in einem Über- und Unterordnungsverhältnis beruht. Auch der Runderlass ist eine einseitige Erklärung ohne Mitwirkung der GmbH. Das gilt nach Auffassung des Senats selbst dann, wenn ihm informatorische Anhörungen vorausgegangen wären.
Ob in Wahrheit eine Umgehung des Vergaberechts vorliegt, ist zwar stets funktional zu prüfen. Ein Vertrag scheidet aber aus, wenn eine Partei weder bei der Ausführung noch beim Entgelt irgendeinen Spielraum hat. So lag es hier. Im Übrigen wäre ein etwaiger Beschaffungsvorgang aus dem Jahr 2015 längst abgeschlossen.
Schließlich ist § 132 GWB nicht anwendbar. Die Vorschrift setzt ein laufendes vertragliches Schuldverhältnis voraus. Selbst wenn eine bloße Betrauung genügte, wäre der Wechsel des Nachauftragnehmers grundsätzlich keine wesentliche Änderung. Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn gerade dieser Nachauftragnehmer für den ursprünglichen Vertragsschluss ausschlaggebend war. Hier sind die Leistungen jedoch standardisiert und durch rechtliche Vorgaben einheitlich geprägt.
In unserer Besprechung ordnen wir die Begründung kritisch ein. Sie ist in Teilen ergebnisorientiert. Man kann durchaus annehmen, dass das Land einen eigenen Bedarf hat, die Seuchenschutzmaßnahmen durch Dritte durchführen zu lassen. Zudem dürfte die Festlegung im Runderlass kaum ohne vorherige Abstimmung zustande gekommen sein. Der Senat konnte solche Abstimmungen allerdings nicht feststellen.
Tipps für öffentliche Auftraggeber
- Materielle Beschaffung zählt: Der Nachprüfung unterliegt auch ein Vorgang, den Sie nicht „Vergabeverfahren“ nennen. Entscheidend ist, ob ein interner Beschaffungsbeschluss vorliegt und ob Sie mit dem Ziel eines Vertragsschlusses an den Markt treten.
- Eigenen Bedarf klar bestimmen: Prüfen Sie, wem die gesetzliche Pflicht zur Leistungserbringung obliegt. Hier lag sie beim Tierhalter, die Beschaffung diente dem Bedarf des bestimmten Dritten.
- Einseitige Übertragung sauber gestalten: Ein einseitiger Rechtsakt ist nur dann kein Vertrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB, wenn der Dritte bei Leistung und Entgelt tatsächlich keinen Spielraum hat. Echte Verhandlungen können bei funktionaler Betrachtung zu einem Vertragsverhältnis führen.
- Rollen eindeutig trennen: Angebotsaufforderung, Wertung und Zuschlag sollte der Dritte im eigenen Namen vornehmen. Missverständliche Aussagen, er handle als Ihr Vertreter, sollten Sie vermeiden.
- Vergabepflichten des Dritten bedenken: Muss der Dritte bei Unteraufträgen Vergaberecht anwenden? Das OLG Naumburg hat diese Frage offengelassen. Die Rechtsprechung dazu ist uneinheitlich. Bei Sonder- oder Alleinrechten ist jedenfalls das Diskriminierungsverbot zu beachten.
Tipps für Bieter und Zuwendungsempfänger
- Den richtigen Antragsgegner wählen: Ein Nachprüfungsantrag hat nur Erfolg, wenn der Antragsgegner selbst förmlich oder materiell beschafft. Er läuft ins Leere, wenn ein privater Dritter im eigenen Namen ausschreibt.
- Auf laufende Verfahren achten: Primärrechtsschutz gibt es nur, solange ein Beschaffungsvorgang läuft und noch kein Zuschlag erteilt ist. Eine Aufgabenübertragung von vor über zehn Jahren lässt sich auf diesem Weg nicht mehr angreifen.
- Umgehung mit Tatsachen belegen: Wer eine verdeckte Vertragsbeziehung geltend macht, muss Anhaltspunkte für Verhandlungsspielräume oder privatautonomes Handeln vortragen. Bloße Vermutungen über vorherige Absprachen reichen nicht.
- Vergleiche mit anderen Bundesländern genügen nicht: Dass anderswo Rahmenvereinbarungen ausgeschrieben werden, ersetzt nicht die Prüfung der jeweiligen landesrechtlichen Ausgestaltung.
- Argument „Nachunternehmerwechsel“ realistisch einschätzen: Ein Angriff über § 132 GWB setzt ein laufendes Vertragsverhältnis voraus. Er trägt nur, wenn der Nachauftragnehmer für den ursprünglichen Vertrag ausschlaggebend war. Für Zuwendungsempfänger enthält die Entscheidung keine besonderen Aussagen. Die Grundsätze zur Abgrenzung von Beschaffungsvorgängen sollten Sie aber auch bei geförderten Vorhaben im Blick behalten.
