Das OLG Frankfurt am Main hat am 27. Juli 2026 mit Beschluss (Az.: 11 Verg 3/26) entschieden: Ein öffentlicher Auftraggeber (“AG”) darf den Vorteil eines Bestandsunternehmens nicht ausgleichen, wenn dieser Vorteil auf einer im freien Wettbewerb erworbenen Marktstellung beruht. Klammert der AG deshalb die Montagekosten aus dem Wertungspreis aus, benachteiligt er das Bestandsunternehmen und verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Unser Video zur Beschlussbesprechung:
Sachverhalt
Ein hessischer AG schrieb europaweit im offenen Verfahren einen Auftrag aus. Gegenstand war u. a. die Anmietung von Leichtbauhallen, zugehörigen Sanitärcontainern und Mobiltoiletten. Die Räume sollten für Erstaufnahmeeinrichtungen des Landes Hessen genutzt werden. Der Auftrag war in drei Lose für drei Standorte aufgeteilt. Einziges Zuschlagskriterium war jeweils der Preis.
Die Besonderheit lag darin, dass vom Wertungspreis die Montagekosten nicht erfasst waren. Vergütet werden sollte die Montage dennoch, aber nur, wenn sie tatsächlich erbracht werden muss.
Die Antragstellerin (“ASt.”) war am Standort von Los 2 bereits Bestandsauftragnehmerin. Den Bestandsauftrag hatte sie im Januar 2025 in einem EU-weiten Vergabeverfahren erhalten. Ihre Hallen standen bereits. Sie hätte lediglich die Dachkonstruktion ändern müssen. Montagekosten für die Bauten fielen bei ihr also nicht an. Die ASt. rügte deshalb, die Ausklammerung der Montagekosten aus dem Wertungspreis verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Ihr Kostenvorteil werde neutralisiert. Außerdem müsse der AG den Wettbewerbern Montagekosten in jeder Höhe erstatten, ohne dass sie durch die Wertung ausgesondert werden können.
Der AG hielt dagegen: Gerade der Gleichbehandlungsgrundsatz verlange, den Vorteil der Bestandsauftragnehmerin auszugleichen. Die Vergabekammer des Landes Hessen gab dem Nachprüfungsantrag dennoch statt. Zwar sei der Bestandsvorteil grundsätzlich auszugleichen. Die gewählte Lösung verletze aber das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 97 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GWB), weil der AG Montagekosten in unbegrenzter Höhe erstatten müsste.
Gegen diese Entscheidung erhob die AG sofortige Beschwerde vor dem Vergabesenat des OLG Frankfurt am Main.
Kernpunkt der Entscheidung
Ohne Erfolg. Der Vergabesenat wies die sofortige Beschwerde zurück. Anders als die Vergabekammer stützte er sich allein auf den Gleichbehandlungsgrundsatz. Auf das Wirtschaftlichkeitsgebot ging er nicht ein.
Ausgangspunkt ist § 97 Abs. 2 GWB. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es nach dem Senat, „im Wesentlichen gleich gelagerte Sachverhalte gleich und wesentlich ungleiche Sachverhalte ungleich zu behandeln“. Die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens sind deshalb gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist ausdrücklich geboten oder gestattet. Je nach Konstellation kann der Grundsatz einen Ausgleich gebieten oder verbieten.
Entscheidend ist, woher der Vorteil stammt. Umstände, die „von außen“ vorgefunden werden, muss der AG nicht ausgleichen. Das gilt insbesondere für ungleiche Bedingungen, die sich aus der unterschiedlichen Marktstellung der Unternehmen ergeben. Gleicht der AG solche Unterschiede dennoch aus, diskriminiert er regelmäßig das betroffene Unternehmen. Ausgleichspflichtig können nur Vorteile sein, die auf Rahmenbedingungen beruhen, die der AG bei der Gestaltung seines Beschaffungsbedarfs und ‑vorgangs beeinflussen kann.
Ein Bestandsunternehmen ist auch nicht automatisch Projektant. Bei befristet vergebenen, aber dauerhaft benötigten Dienstleistungen liegt es in der Natur der Sache, dass er seine Erfahrungen in den neuen Wettbewerb einbringt.
Auch sind Infrastrukturvorteile grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig. Zwar kann das Bestandsunternehmen betriebliche Mittel weiterverwenden und muss nicht zuerst investieren. Dieser Vorteil beruht aber auf seiner im Wettbewerb erlangten Marktposition und nicht auf einer Bedingung des AG. Dass die Hallen errichtet werden müssen, um sie zu vermieten, ergibt sich aus dem Zweck des Auftrags selbst.
Tipps für öffentliche Auftraggeber
- Herkunft des Vorteils prüfen: Ausgleichspflichtig sind nur Vorteile, die auf vom Auftraggeber beeinflussbaren Rahmenbedingungen beruhen. Vorteile aus der Marktstellung sind nicht auszugleichen. Ein unnötiger Ausgleich verletzt § 97 Abs. 2 GWB, denn gut gemeint ist nicht immer gut gemacht.
- Bestandsunternehmen nicht als Projektanten behandeln: Ein Informationsausgleich setzt eine echte Vorbefassung bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens voraus. Die bloße Stellung als bisheriger Auftragnehmer genügt nicht.
- Erwerb des Bestandsauftrags klären: Infrastrukturvorteile aus einem im freien Wettbewerb vergebenen Bestandsauftrag sind nicht auszugleichen. Anders kann es liegen, wenn der Bestandsauftrag außerhalb des Wettbewerbs erworben wurde.
- Wertungspreis vollständig gestalten: Zwingend zu kalkulierende Leistungsbestandteile sollten nicht ohne tragfähigen Grund aus der Wertung herausgenommen werden. Die Vergabekammer sah darin zusätzlich einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 97 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GWB).
- Folgen bedenken: Eine rechtswidrige Wertungsregel kann dazu führen, dass das Verfahren in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückversetzt werden muss.
Tipps für Bieter und Zuwendungsempfänger
- Ausgleichsregeln als Bestandsunternehmen angreifen: Ausklammerungen, Zu- oder Abschläge, die Ihren im Wettbewerb gewonnenen Vorteil neutralisieren, sind angreifbar. Die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) wurde bejaht, weil die Regelung die Zuschlagschancen der Antragstellerin verschlechterte.
- Schnell rügen: Fehler in den Vergabeunterlagen sollten Sie vor dem Nachprüfungsantrag rügen. Die Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheiten erfüllt. Nach der Zurückweisung der Rüge stellte sie wenige Tage später den Nachprüfungsantrag. In eiligen Fällen ist eine kurzfristige rechtliche Begleitung sinnvoll.
- Erwerb des Bestandsauftrags belegen: Entscheidend ist, dass der Bestandsauftrag im freien Wettbewerb erworben wurde, etwa in einem EU-weiten Vergabeverfahren.
- Realistisch kalkulieren als neuer Wettbewerber: Ein Anspruch auf Ausgleich von Vorteilen aus Präsenz vor Ort, Erfahrung oder vorhandener Infrastruktur des Bestandsunternehmens besteht grundsätzlich nicht. Eine Rüge lohnt sich nur, wenn der Vorteil des konkurrierenden Bieters auf einer Vorgabe des Auftraggebers oder auf einer Projektantenstellung beruht.
- Hinweis für Zuwendungsempfänger: Sind Sie bei der Auftragsvergabe an das Vergaberecht gebunden, sollten Sie die Hinweise für Auftraggeber zur Gestaltung von Wertungsregeln entsprechend beachten.
